Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 537/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0014374

Recurso de Apelación 537/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 2067/2014

Apelante/Demandante:DON Luis Antonio

Procuradora:Doña Raquel Vilas Pérez

Apelada/Demandada:DOÑA Guillerma

Procuradora:Doña Almudena Gil Segura

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 5 de mayo de 2.017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 2067/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, Dº. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dª. Raquel Vilas Pérez.

De otra como apelado, Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dorotea Soriano Cerdo, en nombre y representación de D. Luis Antonio , asistido del Letrado D. Ramón Fernández Telenti, contra Dª. Guillerma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Azucena Sebastián González y defendida por el Letrado D. Emilio Francisco Pala Laguna, con intervención del Ministerio Fiscal, y se declara NO HABER LUGAR a la reducción de la pensión de alimentos solicitada por el demandante, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil-Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Luis Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Guillerma , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de mayo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia a 13 de noviembre de 2.015 , en proceso entablado para la modificación de efectos acordados en la de divorcio de fecha 16 de enero de 2.008, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 31 de julio de 2.007, y más concretamente del relativo a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de Bruno , hijo común menor de edad, fijada en 300 € al mes, que ascendía, con las correspondientes actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, a la fecha de la interpelación judicial, a 342 € mensuales, desestima la demanda deducida por Dº. Luis Antonio , quien insiste ante esta Sala por vía de recurso de apelación en su pretensión aminoratoria, suplicando de la Sala se determine en importe proporcional a los ingresos que percibe por subsidio de desempleo.

SEGUNDO.-A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso y confirmación de la disentida, al resultar absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y criterio reiterado que al respecto se mantiene en esta Sala, toda vez que no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del apelante, respecto de la que se contempló al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, en la que se fijó la pensión que nos ocupa, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de medidas que se postula.

En efecto, el actor aquí recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), no acredita con la debida seriedad y rigor un descenso en su capacidad de pago, en su caudal y medios, que le impida abonar la pensión pactada a la sazón.

Tal y como se razona por la Juez de primer grado, no se indican siquiera en la demanda los emolumentos de que dispusiera Dº. Luis Antonio en el año 2.007, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, ni tampoco da explicación alguna de cuales fueran las causas de la finalización de la relación laboral en el año 2.013, ni si se percibió o no indemnización por despido.

En estas circunstancias, no constando mejoría en la fortuna de la progenitora custodio, lejos de ello en curso el proceso percibía RMI reconocido hasta 5 de julio de 2.015; ni tampoco resultando menores las necesidades de Bruno , lo cual es lógico, pues la mera evolución o crecimiento ni las aumenta ni las disminuye, sino que simplemente las transforma, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo; es inviable acceder a la solicitud de reducción de la pensión alimenticia, cuando con ello se podría arriesgar al menor de edad al desamparo, máxime en las condiciones de este padre, que presenta todas sus necesidades básicas perfectamente cubiertas, dispone de dos vehículos y una motocicleta, lo cual conlleva el lógico mantenimiento de una serie de gastos perfectamente prescindibles; y, para concluir y a mayor abundamiento, en ningún momento ha hecho pago de la pensión de alimentos en beneficio de su único hijo, incluso en momentos precedentes, cuando decía tener empleo, llegando hasta el punto de que en sede de procedimiento abreviado, reconoció libre, consciente y voluntariamente, abstenerse de abonar repetida contribución, pese a disponer de bienes suficientes para ello; y este comportamiento parece que perdura, dado que tras la interpelación judicial de la modificación, accedió Dº. Luis Antonio a empleo que le reportaba salarios de unos 1.200 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin que conste que en el periodo de alta al sistema público de la Seguridad Social por cuenta de la empresa CECOSA HIPERMERCADOS S.L., haya atendido la repetida pensión de alimentos, siquiera en los 100 € al mes que ofrecía en el escrito generador del proceso.

Procede por todo lo expuesto la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada en su integridad, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Luis Antonio frente a la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.015, recaída en autos sobre modificación de medidas número 2.067/2.014 , seguidos por aquél contra Dª. Guillerma ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0537-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe