Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 13/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000013/2017
NIG: 3802641120160000906
Resolución:Sentencia 000378/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000135/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Luis Miguel Nuria Nuñez Fraga Patricia Carracedo Garcia
Apelante Macarena David Gonzalez Alvarez Maria Del Pilar De La Fuente Arencibia
SENTENCIA
Rollo nº 13/2017
Autos nº 135/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de La Orotava
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 135/2016, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava , promovidos por D. Luis Miguel , representado
por el Procurador D. Rafael Hernández Herrreros , y asistido por la Letrada Dª Nuria Núñez Fraga , contra
Dª Macarena , representada por la Procuradora Dª Pilar de la Fuente Arencibia, y asistida por el Letrado D.
David González Álvarez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente
el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Sergio Oliva Parrilla, dictó sentencia el 3 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada el Procurador Sr. Hernández Herreros, en la representación de D. Luis Miguel , contra Dª. Macarena , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Luis Miguel y Dª. Macarena , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, estableciendo como medidas definitivas las siguientes: 1.- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal: El uso y disfrute de la vivienda que ha sido domicilio conyugal, se atribuye a Dª. Macarena .

2.- Pensión compensatoria: NO PROCEDE REALIZAR PRONUNCIAMIENTO.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio, decretando éste entre las partes, pero sin pronunciamiento sobre la pensión compensatoria que solicita la ahora apelante, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, recurso que se ciñe a que debe hacerse una flexible interpretación de la necesidad de formularla por demanda reconvencional, y que se resuelva pues así se dejó interesado en la contestación a la demanda y la propia actora reflejó los ingresos de las partes, que ningún sentido tendría sino fuere porque pretendía que se denegare la pensión compensatoria.- Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el único motivo de recurso el que afecta al pronunciamiento relativo a la denegación de la pensión compensatoria por no haberse solicitado en legal forma en la instancia, para cuya resolución estimamos necesario hacer un breve resumen de las circunstancias procesales al respecto. Y así: 1º.- Que la demanda de divorcio se interpone por el hoy apelado, sin que referencia alguna se contenga a la pensión compensatoria, ni aún para pedir su desestimación.- Es cierto que en los hechos Cuarto y Quinto de la demanda se expone, brevemente, las circunstancias económicas de las partes, pero en ningún momento se analiza en la demanda la procedencia o no de conceder una pensión compensatoria a la apelante, ni tampoco concluimos que de la lectura de los referidos hechos pueda concluirse que el actor estaba pidiendo que fuere desestimada dicha pensión de ser solicitada por la demandada.- 2º.- Que por la recurrente se presenta escrito de contestación a la demanda en cuyo suplico se pide la pensión compensatoria pero no se formula demanda reconvencional expresa.- 3º.- Que por Diligencia de Ordenación de fecha 29-9-16 se tiene por contestada la demanda y se cita a la vista, sin pronunciamiento alguno sobre la referida pretensión, resolución contra la que no se interpuso recurso.-

TERCERO.- La más moderna jurisprudencia ha flexibilizado el requisito de tener que formular demanda recovencional expresa que en principio aparece exigido por el art. 770.2 de la LEC , como medida sobre la que el tribunal no puede pronunciarse de oficio.- Por su evidente interés debe mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 , que expone: ' B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC (LA LEY 58/2000) a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre «[c]uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio».

C) Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esta cuestión ha sido resuelta de modo divergente por diferentes audiencias provinciales, por lo que se halla justificada la intervención de esta Sala en interés de la ley. ...'.- Y concluye el Alto Tribunal que '...esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC (LA LEY 58/2000) dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.'.- Pero en el caso de autos ni siquiera desde una flexible interpretación de este requisito puede entenderse válidamente solicitada la medida de concesión de pensión compensatoria.- El apelado no la introdujo en la demanda, ni tampoco la recurrente en la contestación de forma reconvencional expresa, como le era exigible, y sin que se pueda pretender que el juzgado pueda requerir a la parte para que formule una demanda reconvencional sobre esta petición, máxime cuando ningún recurso se interpuso contra la Diligencia por la que se le tuvo por contestada a la demanda sin que referencia alguna se hiciere a la petición de la pensión.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al no afectar a intereses de menores.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Macarena , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.