Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 309/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00378/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006306
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001043 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
RECURRIDO/A : Rita
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR y D.
JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 378
En Burgos, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 309 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 1043/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, sobre declaración de nulidad
de clausula contractural, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante Dª Rita
representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano;
y como parte demandada-apelante 'IBERCAJA BANCO S.A.', representada por el Procurador D. Eusebio

Gutierrez Gómez, y defendida por la Letrada Dª Mayte Nuria Berenguer Samper; Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Rita , contra IBERCAJA S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA 5.1 'Gastos' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 5 de abril de 2010, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Javier Gómez Martínez al número 280 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de comunidad 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (841,81 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, y los gastos registrales, gastos de gestoría y mitad de gastos de tasación, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades.

3º No se hace especial pronunciamiento en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, se presentó escrito solicitando aclaración, en base a las alegaciones contenidas en referido escrito, dictándose Auto Aclaratorio de fecha 12 de abril de 2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación acreditados, acordando completar la sentencia conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos'.

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 04 de octubre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 5.10.2008, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario ( nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia), solicitando que se condene a IBERCAJA SA a reintegrarle todas las cantidades pagadas (727,99 € gastos de Notaría, 107,78 € honorarios de Registro de la Propiedad, 283,04 € por gastos de gestoría, 174 € por gastos de tasación del inmueble y 250,20 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados,) en total 1.543,01 € más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos.

La sentencia de instancia y el Auto aclaratorio estiman parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad absoluta pero parcial de la genérica cláusula Quinta de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad de 841,81€ correspondiente a la mitad de los gastos de Notaría y tasación, más la totalidad de los gastos registrales y de gestoría, más los intereses legales desde que se pagaron esas cantidades y desestima la petición del IAJD al haber desistido la parte actora. Todo ello sin imposición de costas.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando se dicte sentencia que estimando el recurso revoque la de instancia y se desestime íntegramente la demanda, o subsidiariamente acordar un reparto equitativo de los gastos, sin imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato: el préstamo fue cancelado voluntaria y anticipadamente en fecha 13 de diciembre de 2016 ,esto es, se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos y no es posible declarar la nulidad de un préstamo que ya no existe y procede el archivo por carencia sobrevenida de objeto; 2) Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos de gestoría, solicitando se reduzca la condena al abono del 50% según jurisprudencia en tal sentido; 3) Subsidiariamente, en caso de desestimación del recurso de apelación, se solicita no se condene en costas al apelante por existencia de serias dudas de hecho y derecho.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se refiere al error por no aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Dice que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 13 de diciembre de 2016, esto es, cuando se interpuso la demanda se encontraba agotado en todos sus efectos jurídicos económicos, lo que llevaba aparejado como consecuencia la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, es decir una carencia de objeto ab initio de la pretensión actora.

Lo contrario supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden publico económico. Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP Jaén 71/2017 de 17 de febrero.

El motivo se rechaza porque la nulidad de que adolece la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo sea cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible.

En nada afecta tampoco la cancelación anticipada del préstamo a la acción de restitución de las cantidades abonadas por el consumidor a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, pues aunque reiteradamente este Tribunal ha declarado que no es aplicable el artículo 1303 del Código civil dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (notario, registrador ...), no obstante, siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma y que debe ser restituido a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, la consecuencia obligada será que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por aplicación de la cláusula, pero cuyo pago correspondía al banco prestamista, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial que carece de causa que lo legitime (la cláusula gastos es nula y se tiene por no puesta), lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado un pago que no le correspondía realizar y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realizado el pago de aquellos gastos que le hubiera correspondido efectuar de no mediar la cláusula abusiva.

Por tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- El segundo motivo se refiere a los gastos de gestoría que el Banco apelante considerando improcedente la declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos de gestoría, y, en otro caso solicita se reduzca la condena al abono del 50% según jurisprudencia en tal sentido.

La sentencia de instancia condena al Banco demandado a pagar la totalidad de los gastos de gestoría reclamados (283, 04 €). No se pone en duda la jurisprudencia que cita el apelante que excluye directamente la restitución de gastos de gestoría, sin embargo el criterio de esta Audiencia provincial de Burgos de devolver la totalidad de lo cobrado por tal concepto ha sido reiterado en numerosas ocasiones, incluso la parte pudo conocerlo antes de formular su recurso de apelación.

Dichos gastos de gestoría al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional, o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada y condenar al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 841,81 € con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago, desestimando en consecuencia, igualmente, el último de los motivos del recurso relativo a los intereses legales de las cantidades a reintegrar.

Y es que la cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC), sin que apreciemos la concurrencia de serias dudas de derecho al existir sentencias contradictoras tanto por lo que respecta a los efectos de la cancelación del contrato como de la distribución al 50 % de los gatos de gestoría.

Con independencia de los diversos criterios jurisprudenciales de otras audiencias provinciales, el motivo se rechaza porque la sentencia de instancia aplica los criterios sobre la materia de la nulidad de gastos de formalización de hipoteca que este Tribunal plasmó en su SAP nº 30/2018, de 1 de febrero y otras muchas posteriores, doctrina que la parte apelante conocía o debía conocer antes de formular su recurso de apelación en el mes de abril de 2018.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERCAJA BANCO, S.A frente a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia n º 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1043/2017 procede su confirmación con imposición de costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.