Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 635/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 378
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO VERBAL Nº 900/2017
ROLLO DE SALA Nº 635/2018
En Cádiz, a 28 de diciembre de 2018,
Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la
referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el
citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal Nº 900/2017 referido.
Ha comparecido como apelante el Procurador Sr. López Ibáñez en nombre y representación de
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PORTAL NUM000 , con la asistencia jurídica de la
letrada Sra. García Bernal.
Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Sra. Rodríguez Romero en nombre y
representación de FAIN ASCENSORES S.A., con la asistencia jurídica de la Letrada Sra. Rodríguez Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María se dictó Sentencia el día 25/06/2018 en el procedimiento del margen en cuyo Fallo se estima íntegramente la demanda interpuesta por FAIN ASCENSORES S.A., , condenando a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PORTAL NUM000 a abonar a la actora la cantidad de 3197 euros, más los intereses legales y las costas causadas.



SEGUNDO .- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte actora por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula por la comunidad de propietarios demandada recurso de apelación contra la sentencia que estima íntegramente la demanda formulada por la entidad Fain Ascensores y la condena al pago de 3.197 euros por los conceptos de facturas impagadas la cantidad de 2462 euros y 735 euros por indemnización de daños y perjuicios por resolución del contrato.

Se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada y nulidad de la estipulación contractual en la que se basa la reclamación por daños y perjuicios.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso formulado debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito en fecha 17/04/2012 entre la entidad Fain Ascensores S.A. y la comunidad de propietarios del DIRECCION000 NUM000 de El Puerto de Santa María, representada por su presidenta, por plazo de tres años prorrogables por iguales períodos que comenzó a regir el día 1/05/2012. En fecha 1/08/2016, la comunidad demandada comunica a la entidad actora su voluntad de rescindir el contrato por disconformidad con el servicio de mantenimiento así como con las revisiones periódicas.

La entidad actora reclama a la comunidad la cantidad de 735 euros por resolución anticipada del contrato en aplicación de la estipulación cuarta de las condiciones particulares, la cantidad de 1494 euros en concepto de trabajos obligatorios a realizar según acta de inspección por OCA CP DIRECCION000 NUM000 y 968 euros por trabajos de mantenimiento.

Por la parte apelante se alega error en la valoración de la prueba en la condena al pago de las facturas por trabajos supuestamente realizados; consideramos que debemos distinguir entre las facturas reclamadas por el servicio periódico de mantenimiento y la cantidad reclamada por trabajos obligatorios a realizar por exigencia del Organismo de Control Autorizado.

La parte actora acredita con el contrato de mantenimiento de ascensores que acompaña a su demanda la obligación que tiene de realizar las labores de revisión y mantenimiento periódico del ascensor así como el derecho a percibir por ello una cantidad determinada mensual que inicialmente se estableció en 96 euros más IVA y que en julio de 2016 estaba establecida en 70 euros más IVA; siendo así y dado que el contrato de mantenimiento se resolvió en fecha 1/08/2016, la demandada tiene la obligación de abonar el precio del servicio hasta el mes de julio de 2016 inclusive a menos que acredite que el servicio contratado no se hubiese prestado o se hubiese prestado en condiciones inadecuadas o defectuosas y al respecto y dado que la parte demandada no ha alegado que no se prestara el servicio mensual de revisiones, no ha aportado los libros de registro de mantenimiento que según indica en su comunicación de 1/08/2016 se encontraban en los cuartos de máquina de los que hubiera podido deducirse la falta de prestación del servicio u otras incidencias que revelaran el incumplimiento del contrato, no aportándose prueba alguna demostrativa del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato reveladoras por ejemplo de que el ascensor estuviera de forma reiterada estropeado en los meses anteriores a la resolución del contrato, no siendo significativas al respecto las manifestaciones del nuevo administrador de la comunidad que comienza a prestar sus servicios para la comunidad en el mes de julio de 2016, tan solo unos días antes de darse por resuelto el contrato así como tampoco las del propietario que fue presidente de la comunidad en aquella fecha por su evidente interés como parte en el procedimiento por su condición de propietario, consideramos que la parte demandada está obligada a abonar la cuota mensual de mantenimiento mientras ha subsistido el contrato entre las partes, hasta julio de 2016, adeudándose y reclamándose las de varios meses de 2014 y 2015, no constando a esa fecha ninguna queja a la entidad actora por revisiones inexistentes o por defectuoso mantenimiento del ascensor y aportándose en cambio por aquella los partes de asistencia, de forma que debe mantenerse la condena al pago de 968 euros.

Distinta debe ser la solución respecto de la reclamación de 1494 euros facturados y reclamados con fundamento en un presupuesto de 9/02/2015 para la ejecución de trabajos obligatorios a realizar según acta de inspección realizada por OCA en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ; se trata de un presupuesto no aceptado por quien en aquella fecha fuera el presidente de la comunidad de propietarios que es quien tiene la representación de la comunidad en juicio y fuera de él sino por el administrador de la comunidad en aquella fecha que no ostenta la representación de la misma, no habiéndose demostrado en tanto que no se ha solicitado por la entidad actora ninguna prueba al respecto que dicho presupuesto hubiera sido aceptado o ratificado por la junta de propietarios. Por otro lado, la parte demandada alega que los trabajos presupuestados no se han ejecutado en el ascensor de la comunidad y que habiendo sido requerida la actora para que aportara las actas del Organismo de control autorizado de manera reiterada, no las ha aportado; en efecto y en relación con el referido presupuesto debemos concluir que la parte actora no ha acreditado ni la necesidad de esos trabajos pues no ha aportado pese a las alegaciones efectuadas por la parte demandada el acta del OCA que pusiera de manifiesto las deficiencias que hubieran hecho necesaria la realización de los trabajos de adaptación y modernización del ascensor ni tampoco la ejecución de esos trabajos, de hecho y pese a las alegaciones efectuadas por la parte demandada, no se aportan por la actora los partes de servicio referidos a la ejecución de los trabajos presupuestados ni se ha propuesto alguna otra prueba acreditativa de su realización ni siquiera la testifical de quien fue administrador de la comunidad quien si bien no consta que tuviera poder de la comunidad o de su presidente para la aceptación de un presupuesto como el que se acompaña a la demanda, podía haber efectuado manifestaciones sobre la aceptación del presupuesto por la comunidad, sobre la ejecución de los trabajos, etc, nada de lo cual ha tenido lugar, considerándose por ello a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LECivil sobre la carga de la prueba, que debemos desestimar la referida pretensión en reclamación de 1494 euros en tanto que la entidad actora no ha acreditado la certeza de los hechos en los que fundamenta su pretensión.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso se alega por la parte apelante la nulidad de la estipulación contractual en la que se fundamenta la reclamación de 735 euros como indemnización de daños y perjuicios. La referida estipulación es la contenida en el apartado 4 de las Condiciones Particulares del contrato que se acompaña a la demanda y en la misma además de establecerse un tiempo de duración del contrato de tres años prorrogables por iguales períodos mientras una de las partes no lo denuncie con sesenta días de antelación a su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios en caso de resolución unilateral del contrato, una indemnización igual al 50% del importe de mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento.

Sobre este tipo de estipulaciones contractuales contenidas en contratos de adhesión como lo es el acompañado a la demanda, suscrito entre la entidad de mantenimiento de ascensores y la comunidad de propietarios que está preredactado por aquella y al que la comunidad solo puede adherirse si desea contratar y recibir el servicio ofrecido por la empresa, no constando en modo alguno que sus estipulaciones y en concreto la que establece la indemnización por resolución unilateral del contrato esté efectivamente negociada por las partes y no preimpuesta por la empresa, siendo obligación del empresario demostrar la negociación individual conforme establece el art. 82.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , esta Sección mantiene un criterio reiterado sobre la nulidad por abusividad de las mismas. En muchas sentencias anteriores como la dictada en el Rollo de Apelación nº 248/2017 , hemos dicho 'Dicho tipo de cláusula, la cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, ha de ser considerada abusiva a la luz de lo dispuesto en el vigente art. 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que se consideran abusivas por falta de reciprocidad, entre otras, 6. 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

El contrato suscrito por las partes el día 17/04/2012 está sometido a la anterior normativa sobre protección de consumidores y usuarios y la misma es muy clara en cuanto a la consideración de abusiva de las estipulaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, que impongan el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o que fijen a cargo del consumidor indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados lo que ha de llevar a declarar la abusividad de la estipulación referida, en la medida en la que establece la obligación de indemnizar en caso de resolución unilateral del contrato con el 50% del importe del mantenimiento pendiente ya que no acredita la demandante que los daños sufridos por dicha resolución asciendan a dicha cantidad, de hecho no se acredita la existencia de ningún tipo de daño por la resolución unilateral del contrato efectuada por la comunidad de propietarios en uso de sus facultades dado que nos encontramos ante un contrato de servicio basado en la confianza o intuito personae, sin perjuicio de su obligación de indemnizar los perjuicios causados por dicha resolución unilateral que en este caso no se acreditan. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2014 fijó como doctrina jurisprudencial que 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'. En este caso, como hemos dicho la actora no ha acreditado la realidad de los perjuicios que dice haber sufrido a consecuencia de la resolución unilateral del contrato.



CUARTO.- Conforme a lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser revocada parcialmente, manteniéndose únicamente la condena al pago de 968 euros lo que supone una parcial estimación de la demanda y lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en primera instancia.

Por otro lado, la parcial estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. López Ibáñez en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PORTAL NUM000 , frente a la Sentencia dictada por el Sr. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María, REVOCO la misma en el único sentido de fijar en 968 euros la cantidad a abonar por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PORTAL NUM000 a la entidad FAIN ASCENSORES S.A., sin hacer imposición alguna de las costas procesales ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente no es susceptible de recurso de casación conforme a los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/01/2017, pudiendo serlo del Recurso de Revisión , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.