Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 395/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0127538
Recurso de Apelación 395/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 772/2016
APELANTE: Dña. Loreto
D. Gaspar
PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA Nº 378/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
772/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de Dña. Loreto y D. Gaspar
apelante - demandante, representado por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO y defendido
por letrado contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA
IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Gaspar contra Bankia SA y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Gaspar y D. Loreto por la que solicitaba se declare la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes, así como la consiguiente adquisición en fecha 22 de mayo y 25 de junio de 2009, de un total de 200 participaciones preferentes por importe de 20.000 euros. Se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al art 1303 del CC concretándose para la demandada en la restitución a la actora del precio de suscripción, 20.000 euros más los intereses legales desde la fecha en que se materializó y ejecutó la orden de suscripción de las obligaciones hasta la fecha de la sentencia; y desde la sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el art 576 de la LEC. Para la parte actora, en la devolución a la parte demandada, de las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB; así como la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas derivadas de dicho contrato, inclusive las percibidas en caso de venta total o parcial de las mismas, así como los intereses legales que correspondan, desde la fecha de percepción de las mismas, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente solicita la declaración de anulabilidad por error o vicio del consentimiento, con las mismas consecuencias solicitadas que para el caso de la nulidad radical.

De forma Subsidiaria solicita la nulidad o anulabilidad por el incumplimiento de las normas imperativas aplicables, con restitución reciproca de las cantidades como en los casos anteriores.

Subsidiariamente ejercita la acción de resolución al amparo de lo establecido en el art 1124 del CC.

Con indemnización de daños y perjuicios.

De forma subsidiaria solicita la nulidad o anulabilidad por existir y haberse utilizado cláusulas abusivas en las órdenes de adquisición. También con restitución de las prestaciones de forma recíproca.

Todo ello con expresa condena en costas.

A dicha demanda se opuso BANKIA alegando la inexistencia de prestaciones recíprocas, y por tanto falta de acción ex art 1124 del CC. Que la parte demandada había cumplido sus obligaciones legales, y por tanto no es posible la estimación de la acción ex art 1101 del CC.

Que no ha existido una mala praxis en las comercializaciones de las participaciones preferentes, que se cumplieron todas las obligaciones por parte de BANKIA, y que los actores fueron debidamente informados del producto que adquirían, así como de los riesgos del mismo. Que el consentimiento fue válidamente otorgado y que BANKIA no tenía función de asesoramiento. Alegando igualmente la caducidad de la acción de anulabilidad.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancian núm. 11 se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gaspar contra BANKIA, S.A. Con condena en costas a la parte actora.

La sentencia aprecia la excepción de caducidad de la acción, puesto que considera que han transcurrido 4 años desde que se dejaron de percibir los rendimientos, el 1 de julio de 2012 hasta la presentación de la demanda. Considerando que es desde ese momento donde debe computarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de caducidad, puesto que, considera que en esa fecha el actor pudo tener cumplido conocimiento del error en el que había incurrido.

La sentencia desestima igualmente la acción de resolución, al amparo de lo establecido en el art 1124 del CC por estar consumado el contrato y considerar que por tanto, no puede prosperar la acción.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal del actor alegando como motivos de apelación el error al apreciar la excepción de caducidad de la acción, y solicitándose dictase sentencia con estimación de las pretensiones expuestas en su día.



TERCERO.- El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se refiere a la errónea interpretación del dies a quo para el cómputo del plazo de la caducidad que fue alegada en la contestación.

La sentencia considera que el plazo de caducidad, no debe empezar a computarse desde que se adquirieron las participaciones preferentes, sino desde la los actores tuvieron plena conciencia de lo que se había adquirido. Considerando que la fecha a tener en cuenta como de inicio del cómputo de la acción de caducidad, debe ser el del momento en que se dejaron de cobrar los cupones por los actores, que fue el 1 de julio de 2012, por lo que la acción estaría caducada en el momento de presentarse la demanda el 7 de julio de 2017 al haberse presentado la demanda en el plazo de 4 años previsto en el CC.

Por el contrario la parte apelante sostiene que la fecha en que aun tomándose como fecha de inicio del cómputo la de la fecha de cesación del pago de los cupones, habiéndose presentado la demanda el 7 de julio de 2016 y debiendo abonarse los cupones el 7 de julio de 2012, (fecha en que se dejaron de abonar) la acción no estaría caducada. No obstante considera que se debe comenzar el computo de la caducidad en la fecha del canje de las obligaciones preferentes en acciones, por ser el momento en el que los actores tomas conocimiento de la realidad del producto que han adquirido, en mayo de 2013, y por tanto, la acción no estaría prescrita en el momento de presentarse la demanda.

Como señala la sentencia de primera instancia, es una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, y que se ha pronunciado en distintas sentencias recientes, sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , y otras posteriores en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sentado que no se discute por la parte apelante que la fecha de inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de caducidad, debe ser la fecha en que la parte actora tuvo cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquiría; la cuestión por tanto estriba en determinar, cuando debe entenderse que la parte tubo cumplido conocimiento del producto y del error en que había incurrido al presentar el consentimiento. Si como sostiene la sentencia, debe entenderse que pudo tener conocimiento cumplido del error en el momento del cese del percibo de los cupones, o por el contrario en la fecha canje de las participaciones por acciones.

En el presente caso, debe ser acogido el motivo de recurso, puesto que debemos entender que la parte pudo tener cumplido conocimiento del error en el momento del canje, y no en el momento en que se le produjo el cese del cobro de cupones, puesto que es en ese momento en el que pudieron conocer el alcance de error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido. Así se ha estimado en resoluciones de esta Sala para casos semejantes, por lo que debe seguirse dicho criterio en aras al principio de igualdad ante la Ley, y no apreciarse circunstancias que justifiquen el cambio de criterio.



CUARTO.- En cuanto a la pretensión de fondo ejercitada por la parte actora, es decir la anulabilidad por vicio en el consentimiento, en la suscripción de las acciones preferentes.

En el presente caso, la suscripción de las participaciones preferentes se realizó por D. Gaspar y D.

Loreto , sin tener ninguna experiencia financiera ni en materia de inversiones, siendo por tanto un perfil de minorista, extremo que no ha sido negado por la parte demandada.

Que la inversión se realizó el 22 de mayo de 2009, de 150 títulos por un valor nominal de 15.000 euros.

El 25 de mayo de 2009, de 50 títulos por importe de 5.000 euros Que dicha suscripción se debió realizar a instancias de la entidad demandada, dado que las participaciones preferentes no fueron objeto de publicidad en los medios de comunicación.

Se alega por la parte demandada la inexistencia de asesoramiento, considera que estamos ante un sistema de ejecución de órdenes, y no ante asesoramiento. Así mismo afirma que la entidad cumplió con las obligaciones que le imponía la normativa vigente. Que los actores conocían el producto que se les ofreció y que se les realizó el test de idoneidad, así como que conocían este tipo de producto por su experiencia inversora.

Es un hecho, que ha sido recogido en reiteradas resoluciones, que las participaciones preferentes son un producto complejo, de difícil comprensión para un particular que carece de formación financiera.

Por tanto la labor que desarrolla la entidad financiera al ofrecer este tipo de productos a sus clientes minoristas, va más allá de la simple gestión o administración, pues si propone al cliente minorista y sin conocimientos financieros suficientes la suscripción del producto, no puede desentenderse después de la decisión y sostener que es el cliente el que toma solamente la decisión.

Ya en reiteradas sentencias de esta Sala, hemos recogido que, en cuanto al deber de información de las entidades comercializadoras de estos productos. La complejidad de las participaciones preferentes en relación a otros contratos y productos bancarios determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad.

Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como 'evaluación de la idoneidad', estableciendo que 'cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera'. El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia', estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, desarrolla de forma muy exhaustiva esta cuestión, aun cuando el supuesto debatido era un swap, si bien las consideraciones son igualmente aplicables al producto de las preferentes. Aborda dicha sentencia la trascendental cuestión de determinar cuándo se entiende que existe asesoramiento por parte de la entidad bancaria en la comercialización de estos productos, y llega el Tribunal Supremo, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., interpretativa del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, a considerar que existe dicha relación de asesoramiento cuando es la entidad bancaria comercializadora del producto la que recomienda su adquisición al cliente, aun cuando no exista un contrato específico de asesoramiento entre banco y cliente. Dicha cuestión es importante por cuanto, sigue razonando el Tribunal Supremo, la existencia de dicha relación de asesoramiento exige a la entidad bancaria la realización de los test de conveniencia y de idoneidad regulados en la normativa MIFID, que corresponde a las siglas en inglés de la Directiva anteriormente reseñada.

Es responsabilidad de la entidad financiera que los clientes minoristas tengan la información necesaria, no se justifica solo con la lectura de unos documentos que se entregan a la firma.

La entidad financiera debe comprobar que el producto es idóneo para el consumidor que contrata, y no proponer este tipo de productos a clientes que no están preparados para entender los riesgos que suponen.

Por tanto, la Sala considera que la información facilitada, no advertía de los riesgos reales, información que se entiende insuficiente, en orden a acreditar que el contratante conocía los riesgos que asumía con la compra de las preferentes, y con claro incumplimiento de sus deberes de información que se han recogido en el fundamento de derecho anterior, falta de información que ha determinado el error en la contratación

QUINTO-. Conforme solicita la parte apelante y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el vicio en el consentimiento y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269.

En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010. Pues bien, no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, concurriendo un evidente conflicto de intereses, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones. En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento- y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esa misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minoritaria y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuánto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el vicio en el consentimiento (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberá ser anulado.



SEXTO - Se deben estimar íntegramente las alegaciones contenidos en recurso de apelación y procede acordar revocar la Sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la parte actora recogiendo en cuanto los efectos de la nulidad las consecuencias establecidas en el art 1303 del CC con restitución recíproca de las prestaciones. Todo ello con condena en costas de la primera instancia al demandado en atención a la estimación total de la demanda conforme el art. 394 LEC.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimándose íntegramente el recurso no procede condena en costas.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Gaspar y D. Loreto , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos la referida resolución acordando en su lugar la estimación integra de la demanda y la nulidad por error en el consentimiento en relación a la suscripción de la Orden de Compra de fecha 22 de mayo y 25 de junio de 2009, de un total de 200 participaciones preferentes por importe de 20.000 euros .Se condene a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al art 1303 del CC concretándose para la demandada en la restitución a la actora del precio de suscripción, 20.000 euros más los intereses legales desde la fecha en que se materializó y ejecutó la orden de suscripción de las obligaciones hasta la fecha de la sentencia; y desde la sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el art 576 de la LEC. Para la parte actora en la devolución a la parte demandada, de las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por Resolución de 16 de abril de 2013 , por la Comisión Rectora del FROB; así como la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas derivadas de dicho contrato, inclusive las percibidas en caso de venta total o parcial de las mismas, así como los intereses legales que correspondan, desde la fecha de percepción de las mismas, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia. Con expresa condena al demandado en las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin con deña en costas de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0395-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo da Sala nº 395/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe