Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 382/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00378/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: UNICAJA BANCO, S.A., Eutimio , Camino
Procurador: LAURA SANCHEZ HERRERA, MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO , MARIA DEL
CARMEN MARTIN BAHILLO
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA, ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 378/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª BLANCA I. SUBIÑAS CASTRO

D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2017, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 6 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA, S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DELCURA ANTON, asistido
por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, UNICAJA BANCO, S.A., representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA SANCHEZ HERRERA, e igualmente parte apelante, Eutimio
y Camino representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO,
asistidos por el Abogado D. JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.
Se aceptan los antecedentes facticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador DÑA. CARMEN MARTÍN BAHILLO, en nombre y representación de D.

Eutimio y DÑA. Camino , contra BANCO CEISS, representado por el Procurador DÑA. MARTA DEL CURA ANTÓN y contra UNICAJA representada por el Procurador DÑA. LAURA SÁNCHEZ HERRERA declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por un total de 85 títulos y posterior canje con renuncia de acciones así como la adquisición de bonos UNICAJA firmados mediante escritura de fecha 17/1/2014, Condenando a la entidad Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U. y a UNICAJA a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los actores, la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA mil euros ( 84.850 euros), con aplicación del interés fijado en el fundamento jurídico cuarto, debiendo igualmente los actores, reintegrar a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U. Y UNICAJA la totalidad de los importes abonados como intereses y las cantidades percibidas como consecuencia del canje así como los intereses devengados. Todo ello con expresa condena en costas a las demandadas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU' (Banco CEISS), escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- La parte apelada, Don Eutimio Camino , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Eutimio y Camino , contra la entidad 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU' (Banco CEISS), en la que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones deducidas contra ella, con revocación de la sentencia dictada.

En el recurso, como motivos de impugnación, se sostiene la existencia de infracción de jurisprudencia sobre la falta de legitimación activa de la actora o falta de acción por inexistencia de objeto como consecuencia del canje de las iniciales participaciones preferentes por bonos subordinados, lo que imposibilitaría la restitución recíproca de las prestaciones, improcedencia de las acciones de nulidad por haber renunciado la actora al ejercicio de acciones, cumplimiento por la entidad bancaria apelante de su deber de información, ajeno al asesoramiento, lo que impide la prosperabilidad de las acciones anulatorias ejercitadas al concurrir en los actores la voluntad formada e informada acerca del producto que contrataban, especialmente en atención a su perfil, por lo que la declaración de nulidad infringiría la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio de consentimiento.

Por su parte, la parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Todos los motivos alegados por la entidad recurrente van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando ya de antemano que el recurso de apelación se va a desestimar conforme a la doctrina sentada de forma reiterada por esta Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, ( SS. AP. Palencia, 38/2017 de 8 de febrero, 157/2017 de 12 de junio, 173/2017 de 26 de junio, 218/2017 de 28 de julio, 224/2017 de 1 de septiembre, 85/2018 de 27 de febrero, entre otras muchas).



SEGUNDO.- Alega la entidad apelante que los actores carecen de legitimación activa, al no ser ya titulares de las participaciones preferentes adquiridas ni tampoco de los Bonos del Banco CEISS, ya que se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja Banco.

Por el contrario, esta Sala considera que sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 LEC, ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ellos con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual continuada que se ha venido desarrollando durante un cierto tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente, la sustitución de las participaciones preferentes por acciones, como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013, la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. En consecuencia, el concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento de modo que, al lado de la novación extintiva, se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 CCLegislación citada, salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 CC. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( S. TS. 26 de julio de 1997).

Lo anterior se indica porque la entidad apelante sostiene que los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito. Pero, frente a tal afirmación debe recordarse que, primero, sí ha sido parte en el pleito como se desprende del encabezamiento de la propia demanda, y, en la actualidad, la entidad bancaria inicialmente contratante y también demandada (Caja España), forma ahora parte precisamente del denominado Grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos. En segundo lugar, frente a esa alegación según la cual el canje de títulos impide la legitimación o la existencia de objeto procesal, debe recordarse que la novación producida debe considerarse nula si lo fuere también la obligación primitiva ( art. 1208 CC)Legislación citada, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, lo que no es el caso.

Pues bien, esta Sala considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las iniciales participaciones preferentes ni puede suponer que el objeto procesal sea inexistente.

La acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes, en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad se pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito inicialmente por los actores con la entidad demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, lo que reafirma la existencia de objeto procesal pese al canje habido, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016, 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos en el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja. La relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos es patente, pues basta observar como la renuncia al ejercicio de acciones de reclamación no sólo se produce respecto a la entidad Banco CEISS sino también respecto a la entidad Unicaja Banco. Por otro lado, según el art. 1303 CC la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución Legislación citada CC art. 1303 es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa,Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 ) dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SS.

TS. 22 de mayo de 2006 y 8 de enero de 2007). Por supuesto, tampoco se debe olvidar lo dispuesto en el art.

1307 CC, según el cualLegislación citada CC art. 1307 siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable o por caso fortuito o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe. En definitiva, el alegato de imposibilidad de la restitución recíproca de las prestaciones decae de forma evidente, máxime cuando estamos hablando de entidades bancarias que hoy conforman un único grupo financiero.

Además, dicha transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, también invocada en el recurso, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la renuncia por los actores al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la citade la STS de 28 de enero de 1995 Jurisprudencia citada a favorLa renuncia de derechos debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna., en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en el presente caso, el documento en el que aparece la renuncia de la parte actora no cumple con los requisitos que se exige para su validez, por más que conste en un documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos financieros complejos, como es el que ahora nos ocupa, ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor (véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017).

Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que, si éstos plasmaron su firma, fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la inicial suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. De ello debemos deducir que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.

Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia. Así, cabe señalar que en ellos se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión está condicionada a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos. Además, se establece que los bonos, necesaria y contingentemente convertibles, serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias podían serlo antes, sin especificar qué consecuencias podían derivarse para los propios clientes bancarios. Igual indeterminación se producía en relación a los intereses a percibir pues hasta la conversión en acciones, los bonos devengarían un determinado interés pero condicionado a que la entidad tuviese beneficios y, sin perjuicio, de la posibilidad que se brindaba a Unicaja para decidir la posibilidad de declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia, y en el momento de crisis económica general y bancaria en particular, se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales deben carecer de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

Por otro lado, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En último lugar, conviene señalar que la nulidad que se acuerda es de pleno derecho y no la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícita ni la convalidación ni la confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidar un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente.

Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar a la actora el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho. Esta postura ha sido ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2016 (y reiterada por otras muchas anteriormente citadas) y por otras Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de Zaragoza de 17 de enero de 2017.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr los motivos referidos al cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, del deber de información a los clientes lo que provocaría, a juicio de la apelante, que las acciones anulatorias no podrían prosperar por voluntad formada e informada de la apelada, sin posibilidad de afirmar la existencia de un vicio del consentimiento.

En efecto, en contra de lo alegado por la entidad recurrente ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que sus clientes hubiesen sido informados debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos y ello con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se facilitó a los actores, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como tampoco se hizo respecto de las consecuencias reales, como sucedería en aquellos casos de no percepción de las remuneraciones o de la absorción de pérdidas o acerca de la perpetuidad o del orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o del riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta posterior, así como tampoco se advirtió de la posibilidad de iliquidez en el mercado o de la falta de garantía de que los títulos pudieran ser revendidos o de la existencia de riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, a partir de la de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citada, que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C-604/2011), afirma que la cuestión acerca de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53); y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende, en la sentencia antes mencionada, que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Así mismo, en las sentencias del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de participaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, ni el examen de las ordenes de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, suscritos por los clientes, se puede decir que la entidad bancaria hubiera dado cumplimiento material, más allá de una simple apariencia formal, de esas obligaciones puesto que los términos del contrato de suscripción inicial y posterior canje, fueron tan genéricos e indeterminados que realmente no indicaban nada ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes, especialmente cuando se trataba de un producto complejo como el que nos ocupa, con unos elevados riesgos de futuro, no cuantificables al tiempo de la suscripción. El hecho de que la comercialización de los productos bancarios se haya realizado por la hija de los demandantes no implica que estos hayan recibido y comprendido toda la información precisa para desvirtuar cualquier posible error en el consentimiento contractual, como ha apreciado esta Sala en SAP Palencia de 12-III-2018.

En esa sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citada; 458/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citada; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada; 603/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 605/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 625/2016, de 24 de octubreJurisprudencia citada; 677/2016, de 16 de noviembreJurisprudencia citada; 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citada; y 62/2017, de 2 de febreroJurisprudencia citada. Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y de los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien, como excepción, no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, en general, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 )que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, siendo tal información imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos se haya entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que se haya suministrado la información adecuada y, considerando esta Sala, que el mero hecho de haber sido el demandante empleado de la propia entidad bancaria no puede ser suficiente para revertir el incumplimiento que se achaca a dicha entidad. Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) En consecuencia con todo lo expuesto, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes litigantes, de conformidad con el art. 1300 CC, en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017.

Precisamente, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo, como son las participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que elJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2015 (rec. 452/2012 ) error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a unos clientes minoristas se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, no existiendo prueba suficiente de que por parte del banco se les diera una información completa y adecuada sobre el riesgo que asumían, produciéndose con ello un incumplimiento de la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que, habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SS. TS. 20 de enero de 2014 y 15 de octubre de 2015), desestimándose así los argumentos que sostienen el recurso que, por ello, debe ser desestimado.



QUINTO.- Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU' (Banco CEISS), contra la sentencia dictada el día 20 de Abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución; con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.