Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 304/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00378/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36005 41 1 2016 0000594
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2016
Recurrente: VITOGAS ESPAÑA, SAU
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: CESAR MARTINEZ MESEGUER
Recurrido: Genoveva
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 378/18
En Pontevedra, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0000304 /2018, en los que aparece como parte apelante-demandante, VITOGAS ESPAÑA, SAU,
representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D.
CESAR MARTINEZ MESEGUER, y como parte apelada-demandada, Genoveva , en situación de rebeldía
procesal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Caldas de Reis, con fecha 17/01/2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACORDO NON ACOLLE-LA demanda presentada polo procurador dos tribunais D. José Portela Leirós, en nome e representación da empresa 'Vitogas España, S.A', contra Dª. Genoveva .

Con expresa imposición en costas da empresa 'Vitogas España, S.A.'.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por 'Vitogas España, SAU' se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la entidad 'Vitogas España SAU' contra doña Genoveva (Casa Varela), en ejercicio de una acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación dineraria (del orden de 10034,55 euros), con base a una diversa serie de conceptos que, según la actora, cabe derivar del contenido del contrato de instalación y suministro de gas licuado del petróleo, suscrito entre las partes el 26/11/2009, frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO .- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de que, si bien puede estimarse que las condiciones generales del contrato fueron firmadas por la demandada, no se ha venido a acreditar por la actora cuales fueron las explicaciones dadas a la accionada en el momento de la firma del contrato en cuestión y si la misma entendió las cláusulas firmadas, muy especialmente las relativas al consumo mínimo obligado y a las penalizaciones para el caso de no efectuar dicho consumo mínimo.

Siendo así que la parte demandante no propuso como prueba la testifical de la persona que contrató con la demandada en nombre de la actora para que explicase los términos de la contratación y como se produjo la firma del contrato. Esto es, si lo fue de manera consciente por la demandada. Resultando acreditado para la juzgadora que los términos de las condiciones generales no fueron explicados suficientemente a la demandada. No teniendo la misma oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas.



TERCERO. - En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su demanda, poniendo en conocimiento del Tribunal un ingreso parcial de la demandada de 860 euros en la cuenta de la demandante, por lo que reduce la cantidad reclamada en dicha suma. Con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Así, se aduce la existencia de una vulneración de los principios de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por cuanto, en el contrato de fecha 26/11/2009 se especificó que la recurrente suministraría gas a 'Casa Varela Comercio Rural Galego', cuya actividad correspondía a un negocio de hostelería.

Y dada la situación de rebeldía procesal de la demandada no existió controversia sobre los hechos de la demanda y documentación adjuntada, por lo que la actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 429-8 LEC y en base al principio de economía procesal, vino a solicitar del Juzgado el dictado de sentencia sin más trámites.

Que con la documental aportada la actora ha acreditado la existencia de la obligación incumplida.

Y el art. 326-1 LEC atribuye fuerza probatoria a los documentos privados cuando su autenticidad no sea impugnada.

Que la Juzgadora no ha dado audiencia a la actora sobre el control de oficio que se estaba llevando a cabo respecto al carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato y en base a las cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda. Con lo cual, se ha vulnerado el principio de derecho procesal de contradicción y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo que se refiere al conocimiento de las condiciones incluidas en el contrato, se indica por la recurrente que la demandada en el momento de la contratación pudo comprobar debidamente el contrato (condiciones particulares y generales). Cuyo tenor literal, según la sentencia recurrida, es claro y comprensible.

También la actora, en el momento de su formalización, explicó de forma detallada su contenido y la implicación que suponía el mismo.

Que la firma estampada en el contrato implica consentimiento de la parte demandada. Como se desprende de sus propios actos el haber estado cumpliendo sus obligaciones derivadas del contrato durante más de un año.- Y que la demandada es una profesional que está sobradamente familiarizada con este tipo de operaciones que se derivan del tráfico mercantil.



CUARTO .- A la vista del contenido del contrato de litis, en el que la demandada viene a contestar en nombre y representación de 'Casa Varela Comercio Rural Gallego', cabe concluir la no concurrencia en la demandada de la condición de consumidor, por actuar en el marco de una actividad empresarial o profesional dentro del sector de la hostelería.

Así las cosas, el control de las condiciones generales del contrato debe circunscribirse al ámbito del art. 8.1 de la LCGC. Esto es, de la posible contradicción, en perjuicio del adherente, de lo dispuesto en la citada ley (en concreto, arts. 5 y 7 de tal normativa) así como de la posible vulneración por las cláusulas en cuestión de normas imperativas o prohibitivas, cuales las de los arts. 7, 1255 y 1258 del Código Civil, relativas al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de buena fe, la prohibición del abuso del derecho, y la prohibición de estipulaciones que sean contrarias a las leyes, la moral o al orden público.

Partiendo de las consideraciones de la sentencia de instancia acerca de estar las cláusulas del contrato redactadas de modo claro, sencillo y trasparente y resultar perfectamente comprensibles, así como de parecer firmadas por la demandada (lo que supone la posibilidad real de su conocimiento por dicha parte adherente), cabe tener por cumplidos los requisitos de incorporación al contrato que exigen los arts. 5 y 7 de LCGC.

Sin que el control reforzado de transparencia de las cláusulas (en el sentido de comprensibilidad real de las mismas a medio de la oportuna información y explicación suministrada por la entidad predisponente) tenga que operar en el presente caso, en que la parte adherente carece de la condición de consumidor.

Sentado lo anterior, el clausulado del contrato sobre el que la parte actora funda sus pretensiones, es el siguiente: 'CONDICIONES GENERALES.- 1.- Constituye el objeto de este contrato la instalación de un Centro de Almacenamiento y la compraventa de GLP entre las partes que suscriben este acuerdo para su uso como medio energético y según las condiciones estipuladas tanto en las Condiciones Generales como en las condiciones particulares de este contrato.

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3.4.- Cada 3 años tendrá lugar una revisión de consumo, siendo que en el supuesto que el promedio anual de consumo fuese inferior al 50%, Vitogas se reserva el derecho de exigir al Cliente el pago de 0,07 euros por Kg. no consumido, respecto de la cantidad prevista en la Condición Particular 5.

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10.2.- Asimismo, serán causa de resolución del contrato las que a continuación se indican: a) El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones contraídas en el presente contrato.

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c)Cuando el cliente deje de consumir gas de manera definitiva en cualquier momento. A estos efectos, se entenderán que se deja de consumir gas de manera definitiva, cuando no se permita poner en marcha la instalación el cliente, cuando no se produzcan pedidos de gas durante doce meses consecutivos y cuando se produzcan rechazos de estas entregas.

d)Cuando los pedidos efectuados por el Cliente (así como las entregas de gas admitidas por éste) no alcancen el 50% de la cantidad estimada de consumo de conformidad con la Condición Particular 5ª del presente contrato.

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10.3.- En caso de finalización del contrato de forma anticipada por causas imputables al cliente, Vitogas se reserva el derecho a exigir al cliente la devolución de la contribución económica que en su caso Vitogas haya realizado, así como el pago de la penalización prevista en la Condición General 3.4 del presente Acuerdo...

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10.4.- Una vez extinguido o resuelto el contrato por cualquier causa, el Cliente facilitará a Vitogas el acceso a sus instalaciones para que pueda proceder a la retirada de los elementos de su propiedad fijados en el presente contrato.

En caso de resolución del contrato por cualquiera de las causas previstas en el punto 2º de esta cláusula, el Cliente quedará obligado a la devolución de la contribución económica que en su caso Vitogas haya realizado, así como al pago de las penalizaciones señaladas en las condiciones generales.

Vitogas podrá retirar todos los elementos de la instalación que sean de su propiedad. Los costes ocasionados con motivo de la retirada del equipo propiedad de Vitogas serán soportados por el cliente.

CONDICIONES PARTICULARES.- 2.- Propiedad de la instalación exterior: Vitogas.

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5.- Condiciones económicas para la compraventa de GLP.

5.1.- Producto.- La presente propuesta se hace para una compraventa de un mínimo de 60 toneladas de GLP que se estima se consumirán en 10 años.

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5.3.- Contribución económica de Vitogas, 3000 euros.' En resoluciones de esta Sección hemos dicho que el control sustantivo de las condiciones generales de los contratos en el marco de las relaciones entre empresarios debe detenerse en el análisis- dentro del ámbito del art. 8-1 LCGC - de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.

Para que una estipulación entre empresarios pueda ser declarada nula el análisis debe hacerse sobre la base de la buena fe o de la desviación grosera de las buenas prácticas comerciales. Y que, particularmente, en los contratos de suministro las cláusulas que obligan al suministrado a contratar un mínimo volumen de prestaciones resultan por completo habituales. Y responden a la economía del contrato, pues resulta lógico que, tanto para la fijación de condiciones contractuales, como para la propia decisión de entablar la relación, el proveedor habrá de planificar el alcance de su prestación en función de un cierto nivel de consumos. Del mismo modo, no resulta excepcional prever las facultades de resolución del contrato a instancia del proveedor con base en el incumplimiento de dicha obligación de consumos mínimos. Una cláusula de esta índole no es por sí mismo nula, ni resulta contraria al justo equilibrio de las prestaciones, ni incumple por sí misma la exigencia de que el incumplimiento resolutorio se prevea para obligaciones que resulten relevantes para la economía del contrato. Pudiendo citarse en el sentido expresado la sentencia de fecha 23/10/2017 (rollo de apelación núm. 606/2017).

No siendo de apreciar, por tanto, en el supuesto examinado, del contenido de las anteriormente referidas cláusulas contractuales una conculcación del principio de buena fe contractual ni un desvío grosero de las buenas prácticas comerciales. Máxime ante la falta de alegaciones al respecto por la parte demandada, en razón a su situación de rebeldía procesal.

Pues bien, a tenor de la documental privada obrante en los autos, cuya autenticidad no ha sido impugnada de adverso dada la situación de rebeldía procesal de la parte demandada y al amparo de lo preceptuado en el art. 326.1 LEC, procede acoger las pretensiones de la parte demandante.

A saber, la de declaración de resolución del contrato de suministro, en atención al impago de la mayor parte del importe de la factura de suministro FVC NUM000 , de fecha 23/7/2012, de un montante total de 857,56 euros. Así como de la certificación de la empresa demandante, de fecha 23/6/2016, de no haberse efectuado por la parte demandada pedidos de suministro de gas desde el año 2012. Y al amparo de los estipulado en el art. 10-2 de las condiciones generales del contrato.

La pretensión de condena a permitir la entrada en el inmueble de la parte demandada para la retirada del depósito de gas instalado propiedad de la demandante, al amparo de lo estipulado en el art. 10-4 de las condiciones generales del contrato.

Y la pretensión de condena de la demandada al pago de 10034,55 euros, en concepto de 684,82 euros por impago de parte del importe de la factura FVC NUM000 , y de 9349,73 euros en concepto de costes derivados de la resolución contractual relacionados en la factura FVC NUM001 , al amparo de lo estipulado en el art. 10-4 de las condiciones generales del contrato en relación con el art. 10-3 de las condiciones generales y los arts. 5-1 y 3 de las condiciones particulares del contrato.



QUINTO .- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la estimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la demandada, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( art. 394-1 y 398-2 de la LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por la entidad 'Vitogas España SAU' contra doña Genoveva (Casa Varela), en el siguiente sentido: 1.- Se declara la resolución del contrato de suministro de gas licuado del petróleo litigioso suscrito entre las partes.

2.- Se condena a la demandada a permitir el acceso al inmueble a fin de proceder a la retirada del depósito de gas en el mismo instalado y que es propiedad de la actora.

3.- Se condena a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 10034,55 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.- Respecto de dicha cantidad téngase en cuenta, a efectos de deducción, el pago por la demandada a la actora de la suma de 860 euros, reconocido por la demandante en su escrito de interposición de recurso de apelación.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a la actora recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.