Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 764/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00378/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0008076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000764 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2016
Recurrente: Silvia
Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ
Abogado: DOLORES OTERO RODRIGUEZ
Recurrido: Celso
Procurador: KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado: BEATRIZ DAVILA COSTAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 378/18
En Vigo, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 543/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 764/2017, en los que aparece como parte apelante:
la demandante DOÑA Silvia , representada por el Procurador don Manuel Castells López, con la dirección de
la Letrada doña Dolores Otero Rodríguez; y, como parte apelada: el demandado DON Celso , representado
por la Procuradora doña Katia Fernández Meiriño, con la dirección de la Letrada doña Beatriz Davila Costas.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimando íntegramente las acciones promovidas por la representación de Silvia contra Celso , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas; con expresa imposición a la actora de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Silvia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 12 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre finca que dice ser de su propiedad ( DIRECCION000 , en el barrio de DIRECCION001 , parroquia de DIRECCION002 ) contra el demandado al que atribuye haber retirado la valla que protege su propiedad y haber llevado a cabo trabajos para alisar el terreno.

El demandado se opone negando la propiedad de la actora. La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la actora no logra acreditar el dominio sobre el terreno a que se refiere la demanda.

Como es sabido, la acción negatoria de servidumbre es la que corresponde al propietario que pretende la declaración de que su propiedad está libre de cargas con el objeto de que el demandado cese en los actos de perturbación llevados a cabo con pretensión de ostentar sobre la propiedad del actor un derecho real, en este caso de servidumbre de paso. Dado que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario ( SSTS de 18 de noviembre de 2003, y 2 de junio de 2004), al actor le basta con acreditar su dominio, no viniendo obligado a probar la inexistencia del gravamen, y será el demandado quien haya de acreditar el título del gravamen, es decir, aquel que le legitima para el ejercicio de los actos cuyo cese se pretende con la demanda.

Dicho lo anterior, está claro que sobre el demandante recae la carga de probar su derecho de propiedad sobre el terreno objeto de los actos de perturbación del demandado, presupuesto insoslayable que debe quedar probado, sin quiebras ni dudas al respecto.

La sentencia de instancia desestima la demanda precisamente porque entiende que falta este requisito, que la demandante no deja acreditada su propiedad, el dominio del terreno sobre el cual se cual se dice que se ejerce el paso por parte del demandado.



SEGUNDO.- En la demanda se dice que el paso se realiza sobre la finca denominada DIRECCION000 que en la demanda describe con una superficie de 233 m2 y los siguientes linderos: Norte, camino de Pinguela, Sur, de los cónyuges doña Silvia y don Jose Augusto , Este, camino de Pinguela, y Oeste camino de servicio.

Examinemos, en primer lugar, prueba documental: 1º. Hemos de acudir, en primer lugar, al testamento otorgado el 5 de noviembre de 1976 por doña Valentina , abuela de la actora, a la que deja la finca, donde la finca DIRECCION000 , a labradío y monte, de 343 m2, que limita al Norte con camino, al Sur con Africa , al Este con Belarmino y al Oeste con Aurora .

2º. En el cuaderno particional de la madre de la demandante (28 de noviembre de 2003), se adjudica en la hijuela de la actora la finca terreno a labradío denominado ' DIRECCION003 ', de una superficie de 343 m2 y que linda al Norte con camino, al Sur con fincas de la herencia y al Este y Oeste, camino.

Hay identidad de superficie, pero evidentes discrepancias en la denominación y en los linderos Este y Oeste, pues si originariamente lindaba con Belarmino al Este y con Aurora al Oeste, pasa ahora, en ambos vientos, a lindar con camino. No hay justificación en los autos que explique ese cambio. Con tan notables diferencias, no se puede asegurar que DIRECCION000 y ' DIRECCION003 ' sean la misma finca.

Cabe decir que la cuestión aún se complica más en detrimento de la claridad de los títulos. En efecto, con anterioridad al cuaderno particional antes referido (de fecha 28 de noviembre de 2003) la demandante otorga con su marido escritura de 22 de abril de 2003 de aportación al matrimonio en la que se comprende la finca rústica, a labradío y monte, de nombre DIRECCION000 , a la que se da una superficie de 325 m2 y los siguientes linderos: Norte, camino de servicio, Sur, de los cónyuges, Este, camino de Pinguela y Oeste, camino de servicio. Como título invoca la herencia de su madre, sin que exhiba título alguno al notario que le hace las advertencias de rigor.

A esta escritura sigue otra de 28 de mayo de 2013 donde se rectifica la superficie que pasa ahora a ser de 233 m2 y los linderos son: Norte, camino de Pinguela, Sur, de los cónyuges doña Silvia y don Jose Augusto , Este camino de Pinguela y Oeste camino de servicio Desde luego, esta descripción y superficie no se corresponden con la DIRECCION000 que su madre - doña Africa - recibe en testamento también de su madre doña Valentina .

Sorprende que en el cuaderno particional aparezca la finca nombrada como la DIRECCION003 ', con otra superficie y otros linderos.



TERCERO.- También en el ámbito de la prueba documental, hemos de atender a las sentencias unidas a los autos correspondientes a anteriores litigios. En la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2011 por el juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad, en juicio verbal posesorio instando por la misma demandante, se advierte, entre otros extremos, que fueron patentes las contradicciones de la demandante en su interrogatorio en cuanto al título de propiedad de la finca litigiosa. Entre los testigos, dos hermanos de la demandante declararon que la finca donde se ubica el camino no es propiedad de doña Silvia , sino de la familia Susana Maribel . La sentencia finalmente desestima la demanda de protección posesoria.

El ahora demandado formuló por su parte, acción interdictal contra doña Silvia y su marido por los actos obstativos de aquellos en relación con el camino o paso al que esta litis se refiere. En la sentencia se dice que por la franja de terreno litigiosa se ha venido pasando y que así es reconocido por los propios demandados.

La demanda es finalmente estimada condenando a doña Silvia y marido a dejar libre el camino.



CUARTO.- Por último, la prueba testifical es toda ella favorable a los demandados. Declaran en primer lugar dos hermanos de la actora - Cesareo y Isabel - y ambos reconocen que nunca tuvieron propiedad alguna por donde el camino discurre, que nunca fue de casa el camino, que su existencia y uso son muy antiguos, pues cuando él nació ya estaba. Afirman ambos testigos también que la DIRECCION003 ' es donde se encuentra la vivienda, y no es la finca donde la demandante sitúa el camino.

La testigo, Maribel , de 78 años de edad explica que ella ya pasaba por el camino con 15 años con carros, y que por allí pasaban todos. Según la misma testigo, la propiedad de la demandante, Silvia , era del camino para abajo, propiedad que linda con el camino, y este discurre entre la propiedad de Silvia y la suya.

Otro de los testigos fue Isidoro , vendedor del demandado que fue quien tuvo pleito con la actora por el camino, ya citado anteriormente.

Por último, Susana refiere que ese camino lo usaba todo el mundo y que es camino de toda la vida.



QUINTO.- El renovado examen de la prueba practicada en la primera instancia nos lleva a la misma conclusión ya sentada por la juez de instancia. Dijimos que a quien ejercita la acción negatoria de servidumbre corresponde la prueba del dominio de la finca afectada por los actos perturbadores llevados a cabo por el demandado tendentes a la afirmación de un derecho real sobre cosa ajena (en este caso, una servidumbre de paso). Si la prueba documental no ha sido concluyente -ni en este ni en pleitos anteriores- han sido oídos en el acto del juicio varios testigos, algunos de ellos tan cualificados como los hermanos de la demandante que confirman que la propiedad de la familia jamás se extendió o comprendió el camino de litis, y todos ellos coinciden en hecho históricamente tan elocuente como que el camino era utilizado por los propietarios del lugar.

En suma, pues, la sentencia debe ser confirmada.



SEXTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimando íntegramente las acciones promovidas por la representación de Silvia contra Celso , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas; con expresa imposición a la actora de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Silvia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 12 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre finca que dice ser de su propiedad ( DIRECCION000 , en el barrio de DIRECCION001 , parroquia de DIRECCION002 ) contra el demandado al que atribuye haber retirado la valla que protege su propiedad y haber llevado a cabo trabajos para alisar el terreno.

El demandado se opone negando la propiedad de la actora. La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la actora no logra acreditar el dominio sobre el terreno a que se refiere la demanda.

Como es sabido, la acción negatoria de servidumbre es la que corresponde al propietario que pretende la declaración de que su propiedad está libre de cargas con el objeto de que el demandado cese en los actos de perturbación llevados a cabo con pretensión de ostentar sobre la propiedad del actor un derecho real, en este caso de servidumbre de paso. Dado que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario ( SSTS de 18 de noviembre de 2003, y 2 de junio de 2004), al actor le basta con acreditar su dominio, no viniendo obligado a probar la inexistencia del gravamen, y será el demandado quien haya de acreditar el título del gravamen, es decir, aquel que le legitima para el ejercicio de los actos cuyo cese se pretende con la demanda.

Dicho lo anterior, está claro que sobre el demandante recae la carga de probar su derecho de propiedad sobre el terreno objeto de los actos de perturbación del demandado, presupuesto insoslayable que debe quedar probado, sin quiebras ni dudas al respecto.

La sentencia de instancia desestima la demanda precisamente porque entiende que falta este requisito, que la demandante no deja acreditada su propiedad, el dominio del terreno sobre el cual se cual se dice que se ejerce el paso por parte del demandado.



SEGUNDO.- En la demanda se dice que el paso se realiza sobre la finca denominada DIRECCION000 que en la demanda describe con una superficie de 233 m2 y los siguientes linderos: Norte, camino de Pinguela, Sur, de los cónyuges doña Silvia y don Jose Augusto , Este, camino de Pinguela, y Oeste camino de servicio.

Examinemos, en primer lugar, prueba documental: 1º. Hemos de acudir, en primer lugar, al testamento otorgado el 5 de noviembre de 1976 por doña Valentina , abuela de la actora, a la que deja la finca, donde la finca DIRECCION000 , a labradío y monte, de 343 m2, que limita al Norte con camino, al Sur con Africa , al Este con Belarmino y al Oeste con Aurora .

2º. En el cuaderno particional de la madre de la demandante (28 de noviembre de 2003), se adjudica en la hijuela de la actora la finca terreno a labradío denominado ' DIRECCION003 ', de una superficie de 343 m2 y que linda al Norte con camino, al Sur con fincas de la herencia y al Este y Oeste, camino.

Hay identidad de superficie, pero evidentes discrepancias en la denominación y en los linderos Este y Oeste, pues si originariamente lindaba con Belarmino al Este y con Aurora al Oeste, pasa ahora, en ambos vientos, a lindar con camino. No hay justificación en los autos que explique ese cambio. Con tan notables diferencias, no se puede asegurar que DIRECCION000 y ' DIRECCION003 ' sean la misma finca.

Cabe decir que la cuestión aún se complica más en detrimento de la claridad de los títulos. En efecto, con anterioridad al cuaderno particional antes referido (de fecha 28 de noviembre de 2003) la demandante otorga con su marido escritura de 22 de abril de 2003 de aportación al matrimonio en la que se comprende la finca rústica, a labradío y monte, de nombre DIRECCION000 , a la que se da una superficie de 325 m2 y los siguientes linderos: Norte, camino de servicio, Sur, de los cónyuges, Este, camino de Pinguela y Oeste, camino de servicio. Como título invoca la herencia de su madre, sin que exhiba título alguno al notario que le hace las advertencias de rigor.

A esta escritura sigue otra de 28 de mayo de 2013 donde se rectifica la superficie que pasa ahora a ser de 233 m2 y los linderos son: Norte, camino de Pinguela, Sur, de los cónyuges doña Silvia y don Jose Augusto , Este camino de Pinguela y Oeste camino de servicio Desde luego, esta descripción y superficie no se corresponden con la DIRECCION000 que su madre - doña Africa - recibe en testamento también de su madre doña Valentina .

Sorprende que en el cuaderno particional aparezca la finca nombrada como la DIRECCION003 ', con otra superficie y otros linderos.



TERCERO.- También en el ámbito de la prueba documental, hemos de atender a las sentencias unidas a los autos correspondientes a anteriores litigios. En la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2011 por el juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad, en juicio verbal posesorio instando por la misma demandante, se advierte, entre otros extremos, que fueron patentes las contradicciones de la demandante en su interrogatorio en cuanto al título de propiedad de la finca litigiosa. Entre los testigos, dos hermanos de la demandante declararon que la finca donde se ubica el camino no es propiedad de doña Silvia , sino de la familia Susana Maribel . La sentencia finalmente desestima la demanda de protección posesoria.

El ahora demandado formuló por su parte, acción interdictal contra doña Silvia y su marido por los actos obstativos de aquellos en relación con el camino o paso al que esta litis se refiere. En la sentencia se dice que por la franja de terreno litigiosa se ha venido pasando y que así es reconocido por los propios demandados.

La demanda es finalmente estimada condenando a doña Silvia y marido a dejar libre el camino.



CUARTO.- Por último, la prueba testifical es toda ella favorable a los demandados. Declaran en primer lugar dos hermanos de la actora - Cesareo y Isabel - y ambos reconocen que nunca tuvieron propiedad alguna por donde el camino discurre, que nunca fue de casa el camino, que su existencia y uso son muy antiguos, pues cuando él nació ya estaba. Afirman ambos testigos también que la DIRECCION003 ' es donde se encuentra la vivienda, y no es la finca donde la demandante sitúa el camino.

La testigo, Maribel , de 78 años de edad explica que ella ya pasaba por el camino con 15 años con carros, y que por allí pasaban todos. Según la misma testigo, la propiedad de la demandante, Silvia , era del camino para abajo, propiedad que linda con el camino, y este discurre entre la propiedad de Silvia y la suya.

Otro de los testigos fue Isidoro , vendedor del demandado que fue quien tuvo pleito con la actora por el camino, ya citado anteriormente.

Por último, Susana refiere que ese camino lo usaba todo el mundo y que es camino de toda la vida.



QUINTO.- El renovado examen de la prueba practicada en la primera instancia nos lleva a la misma conclusión ya sentada por la juez de instancia. Dijimos que a quien ejercita la acción negatoria de servidumbre corresponde la prueba del dominio de la finca afectada por los actos perturbadores llevados a cabo por el demandado tendentes a la afirmación de un derecho real sobre cosa ajena (en este caso, una servidumbre de paso). Si la prueba documental no ha sido concluyente -ni en este ni en pleitos anteriores- han sido oídos en el acto del juicio varios testigos, algunos de ellos tan cualificados como los hermanos de la demandante que confirman que la propiedad de la familia jamás se extendió o comprendió el camino de litis, y todos ellos coinciden en hecho históricamente tan elocuente como que el camino era utilizado por los propietarios del lugar.

En suma, pues, la sentencia debe ser confirmada.



SEXTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 543/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.