Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10394/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10394/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 323/2016
S E N T E N C I A Nº 378/18
PRESIDENTA ILMA SRA :
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
MAGISTRADA/OS ILMA/OS SR/AS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 recaída en los autos Juicio Ordinario número
323/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA promovidos por la entidad
GRUPO INMOBILIARIO AMC, representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DÍAZ ROMERO,
contra D. Eleuterio y DÑA. Celia representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA CARRASCO GIL
, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte
demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por GRUPO INMOBILIARIO AMC S.C interpuso demanda de juicio ordinario contra Doña Celia y Don Eleuterio y en consecuencia CONDENO A LOS DEMANDADOS A PAGAR A LA ACTORA 12.100 euros más intereses y costas determinados en los fundamentos de referencia.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Eleuterio y Celia que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultan admitidos, documentalmente acreditados y son hechos de los que partiremos para la resolución del recurso, los siguientes: El 5 de Noviembre de 2.014 Dª Celia y D. Eleuterio , firmaron hoja de encargo con AMC Servicios Inmobiliarios.

En ella encargaban a tal entidad de forma exclusiva e irrevocable la venta de una vivienda sita en Sevilla en CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , por precio de 250.000 euros, fijando unos honorarios de 10.000 euros más IVA.

Conforme a lo pactado el encargo tendría validez desde el 5 de Noviembre de 2.014 hasta el 5 de Mayo de 2.015, si bien se presumiría tácitamente renovado de forma sucesiva y por idénticos periodos de tiempo si el cliente no manifestaba su voluntad en contrario 15 días antes de la finalización del plazo o de cualquiera de sus prórrogas.

En la estipulación 8ª de la hoja de encargo se establecía expresamente: '8) Los honorarios fijados en el punto 3 serán también abonados por el cliente si:...d) si el cliente se niega a aceptar una propuesta de compra conforme con el encargo...'.

El 23 de Febrero de 2.015 AMC Servicios Inmobiliarios firmó con D. Miguel propuesta de conmpraventa del piso en cuestión, en las condiciones pactadas, percibiendo del mismo la cantidad de 6.000 euros en concepto de señal.

AMC interpuso demanda contra D. Eleuterio y Dª Celia reclamando, con base en la estipulación 8 de la nota de encargo, la cantidad de 12.100 euros, argumentando que, pese a haber efectuado las gestiones encomendadas y haber encontrado comprador que firmó propuesta de compraventa en las condiciones a las que se comprometió con aquellos, el contrato no se llevó a efecto por la negativa de los mismos a firmar el contrato.

D. Eleuterio y Dª Celia se opusieron a la demanda esgrimiendo la excepción de falta de legitimación activa, manteniendo que el contrato era nulo por vicio de consentimiento dado que se les hizo creer que de no llevarse a cabo la venta nada se cobraría, que la actora había actuado de mala fe porque le comunicaron expresamente vía Whatsapp que no cogiera señal alguna porque tenían que pensar si iban a llevar a cabo la venta, que la cláusula de irrevocabilidad limita su derecho a la libre elección de domicilio, que la estipulación octava de la hoja de encargo era nula por contraria a la Ley de Consumidores y Usuarios, por falta de transparencia y por usuraria.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, rechazando la excepción de falta de legitimación activa y argumentando que no se había acreditado vicio alguno del consentimiento, que la estipulación 8ª no era abusiva ni carecía de transparencia, exponiendo la doctrina jurisprudencial existente respecto del contrato de mediación inmobiliaria, concluyendo la obligación de los demandados de dar cumplimiento a lo pactado.

Contra dicha sentencia se alzan estos interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, la revocación de aquélla y la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

Al recurso se pone la parte actora que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia que considera ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso reprochan los apelantes a la Juzgadora que no haya tenido en consideración su cualidad de consumidores, denunciando la abusividad y falta de transparencia de la estipulación octava de la nota de encargo que fija una indemnización desproporcionada en favor del profesional, que además les habría inducido a error, considerando además que la redacción de la cláusula condiciona la libertad de elegir domicilio.

El motivo no va a ser estimado.

Para empezar ninguna prueba han practicado los actores para acreditar la concurrencia de vicio invalidante del consentimiento.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula penal no se aprecia.

En la misma se prevé la obligación del comitente de satisfacer al agente una cantidad igual al total de los honorarios pactados cuando se niegue a aceptar la propuesta de compra conforme al encargo.

El Tribunal Supremo en su auto de 8 de julio de 2015 resume para justificar la inadmisión de un recurso de casación por falta de interés casacional, la doctrina jurisprudencial existente respecto de la retribución del mediador y dice: ' La sentencia de 30 de marzo de 2007 (recurso nº 1474/2000) recoge que 'Esta Sala tiene declarado que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). De esta suerte, los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación siempre que la operación se realice dentro del plazo fijado por los contratantes, ya que este contrato no tiene carácter indefinido ( STS de 21 de mayo de 1992 ). De acuerdo con esta doctrina, entre las obligaciones del mediador, salvo pacto expreso, no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento por parte del vendedor, siempre que no le sea imputable ( STS de 7 de noviembre de 2004 , citada). Así ocurre, a título de ejemplo, cuando el comprador desiste de la compra por disconformidad respecto del abono de la retribución al propio mediador (caso contemplado en la STS de 20 de mayo de 2004 ), o cuando la venta se resuelve por las cargas que afectan al inmueble desconocidas por el comprador (caso contemplado en la STS de 10 de octubre de 2001 ). La STS 1032/2004, de 5 noviembre , expresa esta misma idea diciendo que los derechos del agente mediador al cobro de las remuneraciones convenidas se adquieren desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor. Desde el momento en que ambos conciertan el negocio, que efectivamente llevan a cabo, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido, o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se halle consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1996 )'.

La sentencia esta Sala de 8 de marzo de 2013 (recurso nº 1677/2010 ): ' desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la 'perfección del encargo' y, en su caso, al 'éxito de la mediación' resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo'.

De dicha doctrina jurisprudencial resulta que agente tiene derecho al percibo íntegro de la comisión cuando ha realizado todas las gestiones necesarias para la perfección de la compraventa encargada, en las condiciones fijadas por el comitente vendedor , buscando un comprador que las acepta y que asume el compromiso de celebrar el contrato conforme a las mismas y partiendo de dicha premisa no puede considerarse desproporcionado que se prevea una indemnización equivalente a tal comisión en el caso de que el comitente se niegue a aceptar la propuesta de compra conforme al encargo. En realidad en tal cláusula penal se prevé una indemnización equivalente al lucro cesante que ha de sufrir el agente Por lo demás la cláusula es clara, legible y comprensible sin que pueda ser tachada de falta de transparencia, cumpliendo los requisitos de incorporación previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Pero es que ,es más, aun cuando se considerara lo contrario a efectos puramente polémicos o dialécticos, el agente tendría igualmente derecho a la suma que reclama, pues como se sostiene en la demanda y ha quedado plenamente acreditado llevó a cabo el encargo encomendado, que si no culminó con la celebración del contrato de compraventa fue por una decisión unilateral de los demandados que además no acreditan se encuentre justificada.



TERCERO.- En la segunda alegación del recurso denuncian los apelantes el incumplimiento del contrato por parte de la actora, al que en absoluto aludieron al contestar a la demanda.

Están introduciendo una cuestión nueva vedada en sede de apelación ex articulo 456 de la LEC .

En cualquier caso, de la prueba documental y testifical practicada en autos resulta plenamente acreditado que Grupo Inmobiliario AMC cumplió fielmente el encargo recibido de los demandados, no habiéndose demostrado en modo alguno que D. Eleuterio y Dª Celia comunicaran a la misma que se abstuvieran de admitir cualquier tipo de señal porque estuvieran reconsiderando su voluntad de vender, pues al efecto ningún valor y eficacia probatoria tiene un pantallazo de un móvil que refleja unos mensajes de Whatsapp supuestamente remitidos el 20 de febrero de 2.015 a un contacto denominado 'Raul Inmobiliaria' impugnados por la actora y que niega rotundamente haber recibido D. Teofilo , empleado de la agencia inmobiliaria, que depuso como testigo bajo juramento y apercibido de sus responsabilidades en caso de faltar a la verdad, ya que , aparte de haberse podido manipular fácilmente con técnicas de escaneado, no consta a qué teléfono se remitió el mensaje, resultando obvio que se puede crear un contacto con el nombre 'Raúl Inmobiliaria' vinculado a cualquier teléfono. Distinto hubiera sido que se hubiera acompañado un acta notarial en la que un fedatario público, comprobando el terminal, diera fe de la existencia del mensaje, de su envío y del teléfono real del destinatario.



CUARTO.- En la tercera y cuarta alegación del recurso alude la parte apelante a su derecho de desistimiento del contrato dada su cualidad de consumidor y a la existencia de enriquecimiento injusto, también cuestiones nuevas no suscitadas en su contestación y que no podrían además tener favorable acogida, dado que en el contrato no aparece contemplado el derecho de desistimiento y no está legalmente previsto para este tipo de contratos sino para los celebrados fuera de establecimientos mercantiles contratos de ventas a plazo, contratos de viajes combinados y dado que lo expuesto en el segundo fundamento de esta resolución excluye la existencia de enriquecimiento injusto.



QUINTO- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Celia y D. Eleuterio contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 323/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10394 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J .)