Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 306/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00378/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2004 0004559
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000837 /2018
Recurrente: Berta
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: ARTURO CUETOS MORAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Moises
Procurador: , PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ
Abogado: , JOSE RAMON NISTAL DIAZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 306/19
En OVIEDO, a Cinco de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 378/19
En el Rollo de apelación núm.306/19, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 837/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1
de DIRECCION000 , siendo apelante DOÑA Berta , demandada en primera instancia, representada por la
Procuradora Sra. MARÍA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado Sr. ARTURO CUETOS
MORAN; y como parte apelada DON Moises , demandante en primera instancia, representado por la
Procuradora Sra. PATRICIA ÁLVAREZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Sr. JOSÉ RAMÓN NISTAL DÍAZ y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 15-04-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Álvarez Martínez, en nombre y representación de DON Moises , sobre Modificación de Medidas, frente a DOÑA Berta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación interesada y en su virtud, ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: .- La atribución de la guarda y custodia del menor, Secundino , a su padre, Don Moises , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.- La atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al menor y a su padre, pudiendo la madre retirar del mismo sus efectos personales.

.- No se fija régimen de visitas a favor de la madre respecto del menor.

.- En concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo de la pareja, se fija la suma de CINCUENTA EUROS, (50€), cantidad que deberá abonar dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por el padre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C.

.- Los progenitores abonaran por mitad los gastos extraordinarios, que genere la atención, cuidado y educación del menor.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 15.07.19, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.



SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado el menor cuya custodia se discute tenía diecisiete años cumplidos cuando fue explorado por la Juez de instancia y el representante del Ministerio Fiscal y se manifestó de forma congruente, segura e inequívoca sobre el sufrimiento que para él representaba la convivencia con la demandada, sin que pueda dudarse de su madurez de juicio. Es por ello que, en este punto, el interrogatorio del demandante y la prueba pericial eran manifiestamente innecesarias y dilatorias.

Por otra parte, en la vista se reconoció que los recursos económicos con que contaba la demandada se reducían a una pensión por importe de unos trescientos ochenta euros, de manera que no es necesaria prueba adicional para resolver la el resto de las cuestiones asociadas al anterior pronunciamiento y se rechaza recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de DÑA. Berta en su escrito de interposición de recurso.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.10.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91, 92, 93 y 96 del Cc. atribuyendo al actor la custodia del hijo común y el uso de la vivienda familiar, para luego repartir por mitad los gastos extraordinarios y cifrar en cincuenta euros mensuales la contribución materna a los alimentos del hijo.

Interpone recurso la demandada invocando la infracción de su derecho a valerse de los medios de prueba conducentes a la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión por no haber aceptado el juez de instancia la prueba propuesta consistente en el interrogatorio del actor y dictamen de perito sobre la aptitud e idoneidad de cada progenitor para el desempeño de la función tuitiva; a ello añade que tampoco se le permitió formular conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada; en lo demás alegó que la sentencia había otorgado una importancia desmedida a la exploración del menor sin percatarse de las contradicciones en que había incurrido, ni de la manipulación a que le había sometido el otro progenitor, y subsidiariamente impugnó los pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, aludiendo a que el hijo y el progenitor custodio disponían de acomodo en otro inmueble, y de orden económico porque su único recurso era la pensión no contributiva por invalidez con un monto de 369,90 € mensuales con los que ni siquiera podría atender sus necesidades vitales más elementales.



SEGUNDO.- El tribunal se remite a lo expuesto en el auto dictado en el Rollo, que además se reproduce en los antecedentes de hecho de esta resolución, para rechazar la indefensión que se dice padecida por el rechazo de determinados medios de prueba.

Del mismo modo diremos que la imposibilidad de formular conclusiones orales sobre el resultado de la prueba tampoco es causa de indefensión material que no haya sido ya subsanada con la exposición hecha en el escrito de interposición de recurso a que ahora damos respuesta por lo que examinaremos sin más preámbulo el invocado error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Es obvio que la opinión de los hijos sobre las medidas a adoptar sobre su cuidado, educación, y relación que en lo sucesivo puedan tener con sus padres, parientes y allegados no vincula a los Tribunales, pero no lo es menos que aquella es tanto más relevante a medida que su crecimiento personal, intelectual y emocional permite atribuirles madurez de juicio al tiempo de evaluar los beneficios y contraindicaciones de las distintas alternativas en juego.

En el caso revisado es natural que la sentencia tomara en consideración la opinión de quien en ese momento tenía diecisiete años cumplidos y manifestó su vivo deseo de abandonar la custodia materna e interrumpir todo contacto con esta última por la extrema ansiedad que esta provocaba en el compareciente, al punto de haber convencido finalmente a su padre para que asumiera la iniciativa procesal que ahora nos ocupa, pese a lo próximo de su mayoría de edad; es decir, ese elemento de convicción descarta cualquier manipulación del demandante y es más que suficiente para justificar el pronunciamiento que nos ocupa, abstracción hecha de que la angustia del menor pueda haberle llevado a minimizar los aspectos hipotéticamente más desfavorables de la custodia paterna pues lo que es indudable es que para el hijo no admiten parangón con la experiencia vivida mientras estuvo bajo la tutela de la apelante.

De hecho la edad del menor y el apoyo que este manifiesta recibir de su abuela con la que convive cuando está en compañía de su padre rebajan decididamente la preocupación con que el Tribunal tendría que haber afrontado la no acreditada acusación de alcoholismo y ludopatía vertida en la contestación a la demanda.



CUARTO.- Es sabido que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Así, en principio, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre de 2012).

En el supuesto revisado el inmueble en cuestión es privativo del demandante y constituyó el hogar de la familia hasta la separación de los cónyuges; por otra parte no puede imponerse a la abuela paterna la carga de recibir en su propio domicilio a su hijo y a su nieto, por más que lo haya hecho gustosamente hasta la fecha y en consecuencia no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar a quien ni es su dueño, ni ejerce la función tuitiva sobre la prole.



QUINTO.- Por último abordaremos la cuestión de los alimentos del hijo recordando que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y 28 de noviembre de 2.003, y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución.

Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda ( sentencia de 1 de marzo de 2001); en el supuesto enjuiciado los exiguos recursos de la apelante permiten suponer fundadamente que serán agotados en la atención de sus propias necesidades vitales más elementales y en consecuencia se suspende por el momento su obligación de dar alimentos, sin perjuicio de la revisión de este pronunciamiento si luego viniere a mejor fortuna.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con este recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de DÑA. Berta en su escrito de interposición de recurso.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.10.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91, 92, 93 y 96 del Cc. atribuyendo al actor la custodia del hijo común y el uso de la vivienda familiar, para luego repartir por mitad los gastos extraordinarios y cifrar en cincuenta euros mensuales la contribución materna a los alimentos del hijo.

Interpone recurso la demandada invocando la infracción de su derecho a valerse de los medios de prueba conducentes a la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión por no haber aceptado el juez de instancia la prueba propuesta consistente en el interrogatorio del actor y dictamen de perito sobre la aptitud e idoneidad de cada progenitor para el desempeño de la función tuitiva; a ello añade que tampoco se le permitió formular conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada; en lo demás alegó que la sentencia había otorgado una importancia desmedida a la exploración del menor sin percatarse de las contradicciones en que había incurrido, ni de la manipulación a que le había sometido el otro progenitor, y subsidiariamente impugnó los pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, aludiendo a que el hijo y el progenitor custodio disponían de acomodo en otro inmueble, y de orden económico porque su único recurso era la pensión no contributiva por invalidez con un monto de 369,90 € mensuales con los que ni siquiera podría atender sus necesidades vitales más elementales.



SEGUNDO.- El tribunal se remite a lo expuesto en el auto dictado en el Rollo, que además se reproduce en los antecedentes de hecho de esta resolución, para rechazar la indefensión que se dice padecida por el rechazo de determinados medios de prueba.

Del mismo modo diremos que la imposibilidad de formular conclusiones orales sobre el resultado de la prueba tampoco es causa de indefensión material que no haya sido ya subsanada con la exposición hecha en el escrito de interposición de recurso a que ahora damos respuesta por lo que examinaremos sin más preámbulo el invocado error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Es obvio que la opinión de los hijos sobre las medidas a adoptar sobre su cuidado, educación, y relación que en lo sucesivo puedan tener con sus padres, parientes y allegados no vincula a los Tribunales, pero no lo es menos que aquella es tanto más relevante a medida que su crecimiento personal, intelectual y emocional permite atribuirles madurez de juicio al tiempo de evaluar los beneficios y contraindicaciones de las distintas alternativas en juego.

En el caso revisado es natural que la sentencia tomara en consideración la opinión de quien en ese momento tenía diecisiete años cumplidos y manifestó su vivo deseo de abandonar la custodia materna e interrumpir todo contacto con esta última por la extrema ansiedad que esta provocaba en el compareciente, al punto de haber convencido finalmente a su padre para que asumiera la iniciativa procesal que ahora nos ocupa, pese a lo próximo de su mayoría de edad; es decir, ese elemento de convicción descarta cualquier manipulación del demandante y es más que suficiente para justificar el pronunciamiento que nos ocupa, abstracción hecha de que la angustia del menor pueda haberle llevado a minimizar los aspectos hipotéticamente más desfavorables de la custodia paterna pues lo que es indudable es que para el hijo no admiten parangón con la experiencia vivida mientras estuvo bajo la tutela de la apelante.

De hecho la edad del menor y el apoyo que este manifiesta recibir de su abuela con la que convive cuando está en compañía de su padre rebajan decididamente la preocupación con que el Tribunal tendría que haber afrontado la no acreditada acusación de alcoholismo y ludopatía vertida en la contestación a la demanda.



CUARTO.- Es sabido que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Así, en principio, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre de 2012).

En el supuesto revisado el inmueble en cuestión es privativo del demandante y constituyó el hogar de la familia hasta la separación de los cónyuges; por otra parte no puede imponerse a la abuela paterna la carga de recibir en su propio domicilio a su hijo y a su nieto, por más que lo haya hecho gustosamente hasta la fecha y en consecuencia no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar a quien ni es su dueño, ni ejerce la función tuitiva sobre la prole.



QUINTO.- Por último abordaremos la cuestión de los alimentos del hijo recordando que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y 28 de noviembre de 2.003, y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución.

Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda ( sentencia de 1 de marzo de 2001); en el supuesto enjuiciado los exiguos recursos de la apelante permiten suponer fundadamente que serán agotados en la atención de sus propias necesidades vitales más elementales y en consecuencia se suspende por el momento su obligación de dar alimentos, sin perjuicio de la revisión de este pronunciamiento si luego viniere a mejor fortuna.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con este recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana suspendemos la obligación de la apelante de dar alimentos y contribuir a los gastos extraordinarios del hijo, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/