Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 358/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00378/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07026 42 1 2017 0001222

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2017

Rollo núm.: 358/19

S E N T E N C I A Nº 378

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Dña. Mª Encarnación González López

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza, bajo el número 288/17, Rollo de Sala número 358/19,entre VALLIB S.A. como demandante-reconvenida-apelante, representada por la Procuradora Sra. Tur y asistida del Letrado Sr. Baradat, D. Alfonso y D. Anselmo, como demandados-reconvinientes, representados por el Procurador Sr. Valparis y asistidos de la Letrada Sra. Marí; y como reconvenido D. Armando, representado por la Procuradora Sra. Tur y asistido del Letrado Sr. Baradat.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda principal interpuesta por la mercantil VALLIB S.A., representada por la procuradora de los Tribunales, D. ª M. ª Tur Escandell, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato, contra D. Anselmo y D. Alfonso, representados por el procurador de los Tribunales, D. Hugo Valparis Sánchez, al acreditarse la concurrencia de exceptio non rite adimpleti contractus, opuesta por los demandados.

Se condena a la demandante, VALLIB S.A., al pago de las costas de la demanda principal.

Que debo desestimar y desestimo, íntegramente, la demanda reconvencional interpuesta por D. Anselmo y D. Alfonso, representados por el procurador de los Tribunales, D. Hugo Valparis Sánchez, en ejercicio de acción resolutoria y de indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual, contra D. Armando, al acreditarse falta de legitimación pasiva ad causam, opuesta por el demandado reconvenido.

Se condena, solidariamente, a los demandantes, reconvinentes, D. Anselmo y D. Alfonso, al pago de las costas de la demanda reconvencional, respecto el demandado reconvenido, D. Armando.

Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda reconvencional interpuesta por D. Anselmo y D. Alfonso, representados por el procurador de los Tribunales D. Hugo Valparis Sánchez, en ejercicio de acción resolutoria y de indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual, contra el demandado reconvenido, VALLIB S.A., acordando:

- La resolución del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 4 de enero de 2017, entre D. Anselmo y D. Alfonso, de una parte, y VALLIB S.A., de otra, por incumplimiento grave de la mercantil en cuanto al incumplimiento de su obligación recíproca.

- Se condena al codemandado reconvenido, VALLIB S.A., a retirar, la grúa instalada en la finca registral nº NUM000, propiedad de D. Anselmo y D. Alfonso, advirtiendo que, en caso de no hacerlo, se ejecutara a su costa.

- Se condena al codemandado reconvenido, VALLIB S.A., al pago a los actores, D. Anselmo y D. Alfonso, en la suma de 226.369,34€ (DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO) en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que devengaran los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago o debida consignación, en los términos establecidos en los arts. 1101 y 1108 del CC .

No procede condena en costas en la demanda reconvencional respecto el codemandado, VALLIB S.A., al tratarse de estimación parcial, debiendo cada parte abonar los causados a su instancia, y acordándose de oficio los procesales.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de VALLIB S.A., se interpuso recurso de apelación, y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 1 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ejercita contra los demandados acción de reclamación de cantidad de 127.487,68 euros.

Alega que ambas partes formalizaron un contrato de ejecución de obra el 4 de enero de 2017 a fin de que la actora en calidad de constructora ejecutara las obras a llevar a cabo en la finca registral NUM000 de Santa Eulalia 'conforme el Proyecto que se acompaña como anexo I', que era 'Proyecto de Ejecución elaborado por la Arquitecto Dª Felisa (Anexo I)'. El precio era 317.349,42 euros más IVA más otros 20.671,50 euros para atender los gastos ante el Ayuntamiento de Santa Eulalia.

La forma de pago: 30% a los 7 días del contrato, y el 70% restante mediante certificaciones mensuales firmadas por la dirección facultativa, y facturas emitidas conforme a éstas.

Penalizaciones: Por retraso en el pago de certificaciones de obra del 20% cuando sean imputables a la propiedad.

Que los codemandados pagaron el 30%, 115.187,84 euros en el plazo convenido.

Que iniciados los trabajos contratados, conforme al Proyecto redactado por la Sra. Felisa, del estudio ARQUITECTURA MINIMUM S.L.P., han redactado las facturas correspondientes a las certificaciones números 1 y 2 por importes respectivos de 92.961,51 euros y 13.278,22 euros, respectivamente.

Que los demandados no han atendido el pago y se ha acordado la paralización de la obra por decisión de la arquitecta ya que al parecer el proyecto básico modificado redactado por la Sra. Felisa, sobre el que se confeccionó el presupuesto de ejecución, o no habría sido presentado para su aprobación ante el Ayuntamiento de Santa Eulalia o no habría obtenido la correspondiente licencia.

Reclama el importe de las dos facturas más 21.247,95 euros en concepto de penalización, un total de 127.487,68 euros.

A ello se oponen los demandados alegando que no sólo han pagado el 30% sino también los 20.671,50 euros previstos para gastos del Ayuntamiento.

VALLIB, S.A. hasta la venta a la demandada era propietaria de la finca en cuestión: parcela NUM001 sita en Es Puig Den Vinyets, finca registral nº NUM000.

A través de la inmobiliaria IBIZA COUNTRY VILLAS, VALLIB, S.A. puso a la venta diferentes parcelas, entre ellas la 4, incluyendo en la oferta planos del proyecto básico de construcción de una vivienda unifamiliar redactados por D. Armando para VALLIB, S.A. y el presupuesto de las estructuras, para la 4, 186.200€, según consta en el mail enviado por parte del representante de hecho de VALLIB, S.A. y arquitecto redactor del proyecto D. Armando. (doc. 9)

Los demandados decidieron adquirir la parcela nº NUM001 en el que estaba previsto la construcción de una vivienda según el proyecto redactado D. Armando y que fue facilitado por la inmobiliaria (documento nº 10)

Existiendo concierto de voluntades las partes firmaron contrato de opción de compra el 24 de enero de 2016 siendo condición esencial del contrato que el terreno contara con la correspondiente licencia para edificar. (documento nº 11)

En dicho contrato se estableció además la obligación del comprador- optante Don Anselmo de contratar con el concedente la ejecución de la estructura que debía realizarse conforme al proyecto adjuntado como anexo 3 al citado contrato de opción de compra (vivienda en forma de ele), proyecto para el que debía obtenerse inexcusablemente la preceptiva licencia por parte de la parte vendedora-concedente, VALLIB, S.A.

La optante, con el conocimiento de la concedente, encomendó al despacho de arquitectos MINIMUM ARQUITECTURA, que partiendo del proyecto elaborado por el Sr. Armando, se introdujeran algunas modificaciones de distribución interior y calidades. A tal efecto, la arquitecto Felisa, en mail de 23 de febrero de 2016, solicitó al arquitecto Sr. Armando, redactor del proyecto básico, le enviara en formato DWG los planos de su proyecto para la parcela nº NUM001 a efectos de poder introducir esas modificaciones.

El Sr. Armando mediante mail de 24 de febrero de 2016 a las 10:59 horas, adjuntado el archivo dwg de la parcela nº NUM001, versión 3_5_20160202.dwg coincidiendo sustancialmente con el enviado al optante anteriormente (documento nº 10) y con el plano de estructura, anexo 3 del contrato de opción de compra, documento nº 11. (Documentos nº 12, 13 y 13.1). La arquitecto Felisa durante el año 2016 introdujo las modificaciones que se estimaron convenientes en el proyecto de ejecución, partiendo del proyecto remitido por el Sr. Armando, y que en ningún caso afectaban ni a la estructura del proyecto ni a los parámetros urbanísticos del mismo, cambios que fueron propuestos a la concedente y al arquitecto Sr. Armando, puesto que la propiedad de la parcela seguía siendo de VALLIB, S.A. y el Sr. Armando estaba tramitando la licencia de obra ante el Ayuntamiento.

En fecha 27 octubre de 2016 el Sr. Armando comunicó a la optante, hoy demandada, que había obtenido la correspondiente Licencia de Obra nº NUM003, enviándola tanto a la inmobiliaria como a mis mandantes. (documento nº 14) indicando que procedía a iniciar ese mismo día los trabajos de excavación.

En consecuencia, al haber obtenido la correspondiente licencia de obra la vendedora para la construcción de la vivienda y según lo pactado, el 4 de enero de 2017 se formalizó escritura de compraventa de la citada parcela nº NUM001 en la que se hizo constar que estaba prevista la construcción de una vivienda para la que se había concedido licencia de obra nº NUM003. (documento nº 15).

El mismo día, en cumplimiento de la obligación impuesta por el vendedor a la optante en el contrato de opción de compra, la compradora suscribió contrato de obra con VALLIB, S.A. para la ejecución de la estructura de la casa, (documento nº 17), estructura que ya se había iniciado por VALLIB, S.A. el 27 de octubre, según información suministrada por la vendedora, bajo la dirección de obra del Sr. Armando, según el asume correspondiente (documento nº 18). En el expositivo primero del contrato se hace constar que la parcela cuenta con licencia de obra para la construcción de una vivienda, en concordancia con lo manifestado por la vendedora en el contrato de compraventa.

Como consta en los documentos 2 a 4, en ese momento se procedió a abonar a VALLIB, S.A., anticipadamente, el 30% de la estructura y los gastos derivados de la concesión de la licencia de obra 386/2016 para la construcción de la vivienda abonados previamente por VALLIB, S.A. al Ajuntament de Santa Eulària des Riu, siendo el importe abonado de 135.869,34€.

Una vez firmado el contrato de compraventa y el contrato de obra, por acuerdo de las partes, D. Armando el 13 de enero de 2017 renunció a la dirección de obra (documento nº 19), e informó del estado de las obras realizadas bajo su dirección (documento nº 20) a la nueva arquitecto designada por la compradora.

Por parte del despacho de la nueva arquitecto de la obra se solicitó por mail al Sr. Armando, se remitiera el proyecto de ejecución visado, enviándoselo éste por mail el 17 de enero de 2017 (documento nº 21 y 22). Examinado el proyecto remito por el Sr. Armando se observó que éste no se correspondía con la obra ejecutada ni con el proyecto en su día remitido tanto a la compradora como a la arquitecto Sra. Felisa y que tampoco se correspondía con el facilitado por la inmobiliaria y con los planos de estructura incorporados al contrato de opción de compra y al contrato de obra documentos nº 10, 11, 13, 13.1 y 17.

Ante esta situación se celebró el 24 de enero una reunión con VALLIB, S.A. y el arquitecto director de la obra hasta ese momento, Sr. Armando, con la finalidad de que aclararan porqué no coincidía en nada el proyecto que tenía licencia del Ajuntament de Santa Eulària del Riu (proyecto de planta cuadrada) con el proyecto que se había contratado desde un inicio (proyecto en forma de L), ni con el realmente ejecutado, no se justificó porqué habían tramitado la licencia de obra de un proyecto totalmente distinto del que ofrecieron desde un principio a la compradora en la negociaciones previas al contrato de opción de compra de la parcela NUM001, a la inmobiliaria y a la arquitecto, Sra. Felisa como proyecto básico de la vivienda. No sólo no se justificó tal engaño sino que se enviaron para que fueran abonadas las certificaciones 1 y 2 que ahora se reclaman, como si la obra se hubiera realizado de forma legal y conforme a lo contratado.

Constatado que las obras de estructura realizadas por VALLIB, S.A. y dirigidas hasta esa fecha por el arquitecto Sr. Armando no estaban amparadas por la Licencia de Obra Mayor nº NUM003, por corresponderse ésta con una estructura totalmente distinta a la ejecutada y eran en consecuencia ilegales se procedió por parte de la arquitecto Sra. Felisa, según consta en informe de 19 de enero de 2017 a ordenar la inmediata paralización de las mismas, realizando informe urbanístico sobre el estado de las obras. (Documento nº 23 y 24)

Por parte de la propiedad se procedió a levantar acta notarial del estado de las obras en fecha 25 de enero de 2017, permaneciendo en este momento en el mismo estado al no contar con la preceptiva licencia de obra. (Documento nº 25)

La propiedad solicitó a la citada arquitecto que realizara un informe detallado de la situación en la que se encontraban las obras y su amparo legal, informe de fecha 17 de mayo de 2017 que acompañamos como documento nº 26 y que concluye, en resumen que:

1.- Que la obra ejecutada no se ajusta a la licencia concedida, comparando la cimentación de ambos proyectos.

2.- Que el proyecto que obtuvo licencia no tiene nada que ver con el proyecto que se incorporó al contrato de obra con motivo de la compraventa.

3.- Que la cota de cimentación de las obras ejecutadas incumplen también el proyecto contratado, porque la cimentación está más alta y ello implica una pérdida de altura libre en toda la planta sótano y, además incumple la altura mínima exigida en las NNSS del Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu.

En este caso se cumplen todas las condiciones para que los demandados puedan oponer la exceptio non adimpleti contractus a la demanda presentada por VALLIB, S.A. por los siguientes motivos:

a) Obligación de la concedente-vendedora-constructora: VALLIB, S.A.

Como ya se ha expuesto en los hechos anteriores, en el contrato de opción de compra se establece como condición esencial para que se lleve a cabo la compraventa que la concedente-vendedora obtenga licencia de obra para la construcción de vivienda unifamiliar aislada con piscina en la parcela nº NUM001 propiedad de VALLIB, S.A. según los planos del proyecto básico elaborado por el Sr. Armando que constan como documento nº 10 y 13 y lo pactado en dicho contrato, esto es, que la vivienda debía tener un mínimo de 186,69 M2 en planta sótano y 286,96 M2 en planta baja y planta 1ª y piscina.

A su vez VALLIB, S.A., una vez obtenida la licencia de obra, debía ejecutar la estructura de la vivienda según los planos que se incorporaron al contrato de opción de compra.

b) Obligación de la optante-compradora.

En el citado contrato de opción de compra se impuso a la optante la obligación de contratar la obra de ejecución de la estructura de la vivienda con la vendedora y a su vez constructora VALLIB, S.A.

c) Existencia de obligaciones recíprocas.

Como puede observarse se tratan de obligaciones recíprocas, cuyo cumplimiento ha de ser simultáneo.

d) Incumplimiento grave de la obligación principal.

VALLIB, S.A. ha incumplido su obligación principal de obtener la licencia de obra para ejecutar la vivienda proyectada y ha ejecutado parte de la estructura de la vivienda sin contar con la correspondiente licencia municipal, siendo la obra manifiestamente ilegal y obligando a la compradora ha presentado ' Proyecto modificado durante el transcurso de las obras'para obtener nueva licencia de obra y así poder continuar con la construcción de la vivienda.

e) Quiebra del principio de buena fe.

VALLIB, S.A. y el Sr. Armando como su arquitecto y verdadero representante de la empresa en todo el proceso, ha actuado con una clara mala fe en todo momento al entregar al optante y futuro comprador, en primer lugar, y después a la arquitecto Sra. Felisa un proyecto que nada tenía que ver con el que realmente ya estaba tramitando en ese momento ante el ayuntamiento.

Más aún en todo momento hizo creer a la compradora y a los restantes operadores que la licencia de obra concedida por el ayuntamiento se correspondía con el proyecto enviado el 24 de febrero de 2017 a la MINIMUM ARQUITECTURA, documento nº 13.

Durante todo el proceso de tramitación de la licencia de obra VALLIB, S.A. y su arquitecto no pusieron objeción alguna a la incorporación a su proyecto de ejecución de las propuestas realizadas por MINIMUM ARQUITECTURA en base al proyecto remitido por el Sr. Armando el 24 de febrero de 2017, proyecto en forma de 'L' que NADA tiene que ver con el que realmente estaban tramitando y obtuvo licencia, que es de planta cuadrada y de superficie inferior.

Más aún, VALLIB, S.A. bajo la dirección de obra del Sr. Armando, inmediatamente después de obtenida la licencia municipal, procedieron a comenzar la ejecución de las obras, siendo la parte de la estructura ejecutada en forma de 'L' y no conforme a la licencia otorgada.

f) Consecuencia del incumplimiento: Exime al deudor de cumplir con su obligación de pago.

g) Facultad del demandado de resolver el contrato.

El incumplimiento de VALLIB, S.A. aquí expuesto, faculta a la demandada a instar la resolución del contrato de obra suscrito el 4 de enero de 2017 y a solicitar la devolución de las cantidades entregadas en concepto de anticipo de la estructura y en pago de los gastos generados por la obtención de la Licencia de Obra NUM003 cuyo importe asciende a 135.869,34 euros.

Acompañan informe evacuado por el Arquitecto Técnico D. Gabriel (Documento nº 27) en el que concluye:

1.- Que el proyecto elaborado por Armando que obtuvo la licencia 386/2016 (A) no coincide ni en superficie, orientación, ubicación y disposición con el proyecto enviado a Felisa el 24 de febrero de 2016 (B), ni con los planos de la opción de compra (C) ni con lo realmente ejecutado (E).

2.- Que los planos del proyecto enviados por Armando a Felisa el 24 de febrero de 2016 coincide con los planos incorporados al contrato de opción de compra en relación a la superficie y orientación.

3.- Que el plano de cimentación que obtuvo licencia (A) no coincide con lo realmente ejecutado (E) ni en superficie, orientación, ubicación y disposición.

4.- Que las obras ejecutadas por la dirección de obra del arquitecto Armando no se corresponden con el proyecto mediante el cual se obtuvo licencia.

Plantea demanda reconvencional instando la resolución del contrato de obra por incumplimiento de VALLIB S.A. al amparo del art. 1124 del C.C., solicitando la devolución de lo ya pagado, 135.869,34 euros; la retirada de la grúa o su coste de 7.000 euros, y como indemnización de daños y perjuicios, un total de 278.125 euros:

-Por el proyecto para la obtención de nueva licencia de obra: 13.500 euros más IVA por la redacción y otros 20.000 euros estimados para pago de tasas y licencia de obra.

-Por el retraso en la finalización de la vivienda con el consiguiente perjuicio que ello supone para mis mandantes que no pueden disponer de la vivienda ni para su uso propio ni para alquiler como era su deseo.

Si VALLIB, S.A. hubiera cumplido con su obligación de obtener la licencia de obras conforme a lo acordado, dado que las obras se iniciaron el 27 de octubre de 2016 el plazo de finalización previsto era de unos 18 meses, en consecuencia la obra podría haber estado acabada en junio de 2018.

Si, además fuera necesaria la demolición de lo ya ejecutada, este plazo se vería incrementado en 1 año más, según se expone en el punto siguiente.

En consecuencia, se está causando un perjuicio a los compradores quienes es improbable que puedan disponer de la vivienda antes de unos tres años contados desde la nueva solicitud de la licencia, es decir, en julio de 2020, o incluso, julio de 2021, si hay que demoler.

Por tanto, los actores-reconvenidos, de forma solidaria deben indemnizar a los demandados-reconvinientes en el importe equivalente a las rentas dejadas de percibir, rentas calculadas según el precio de mercado en fase de ejecución de sentencia para viviendas de similares características multiplicado por los meses que por causa de la vendedora-constructora VALLIB, S.A. y del arquitecto Sr. Armando no se podrá disponer de la casa.

De acuerdo con el informe de la inmobiliaria ECOIBIZA, dedicada al alquiler de viviendas de similares características (Documento nº 33) el lucro cesante previsible para 3 anualidades a razón de:

a) En el supuesto de alquiler para todo el año a razón de 4.000€ mensuales, lo que hace un total de 48.000€ anuales.

Lo que hace un total para las tres anualidades previsibles de retraso provocada por la reconvenida de 144.000€

b) En el supuesto de alquiler turístico por temporadas a razón de 59.025€, el primer año; 73.150 € el segundo año y 87.450€ el tercer año. Lo que hace un total de 219.625.-€.

Estas cantidades deberán ajustarse en su momento procesal oportuno en función del retraso sufrido por la propiedad, derivado del incumplimiento de la actora-reconvenida.

- Por la excavación y estructura del sótano ejecutada.

VALLIB, S.A. no ha ejecutado la excavación conforme a los planos elaborados por el Sr. Armando en cuanto a la cota de la misma. Según consta en el informe de la Sra. Felisa de 17 de mayo de 2017, documento nº 26, la cota prevista en los planos era excavar a +17.10, en cambio durante la dirección facultativa de éste se ha ejecutado a +18.06, es decir +0.96m más elevada, no habiendo respetado el contrato que preveía una altura libre en el sótano de 2,48m, según consta en el plano V4/04 del proyecto de éste documento nº 13.1.

La consecuencia de este incumplimiento es doble: a) Por una parte supone una pérdida de calidad de la construcción puesto que se reduce la altura libre del sótano de 2,48m a 2,05m. b) Se incumple el artículo 5.8.01 de las NNSS de Santa Eulària des Riu que exigen que la altura libre mínima sea de 2,20m.

Por este motivo se produce un doble perjuicio, uno que puede evaluarse ya en este momento cual es la pérdida de altura del sótano, cuyo perjuicio se cifra en 10.000 euros. Otro, que puede producirse si el ayuntamiento exige que se derribe la estructura ya ejecutada para que se realice conforme a lo previsto en las ordenanzas municipales, y que supondría un mayor coste para la propiedad ya que debería asumir los gastos de del proyecto de derribo y licencia, derribo, nueva excavación y reconstrucción de la cimentación y estructura ya realizada, según expone la arquitecto en su informe de 3 de agosto de 2017, Documento nº 32. El importe previsto para la redacción del proyecto de demolición, su tramitación y ejecución de la misma es de 25.000 euros más IVA.

El juez de primera instancia desestimó la demanda principal, desestimó la reconvencional respecto al Sr. Armando al apreciar falta de legitimación pasiva, y estimó parcialmente dicha reconvención frente a VALLIB S.A. declarando la resolución del contrato de ejecución y condenando a dicha entidad a retirar la grúa instalada y a satisfacer a los reconvinientes la suma de 226.369,34 euros:

-20.671,50 euros coste de la licencia NUM003 no válida para la obra pactada.

-13.500 euros valor de la nueva licencia para adecuarla a la obra pactada adjuntando nuevo proyecto.

-115.197,84 euros pagados por los demandados, por obras inconsentidas.

-25.000 euros por pérdida de calidad de la construcción al ejecutar la excavación a cota superior a la prevista y contraviniendo las normas urbanísticas de Santa Eulalia, por lo que estima previsible y razonable su derribo y nueva excavación y reconstrucción de la cimentación.

-52.000 euros por pérdida de uso debido al retraso de 13 meses a contar desde que en enero de 2017 se tuvo conocimiento del daño al paralizarse la obra, a razón de 4.000 euros mensuales por no acreditarse el arriendo vacacional.

SEGUNDO.-La apelante sustenta su recurso de apelación en la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo.

La cuestión estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio).

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Como primer motivo de apelación alega dicho error en la valoración de la prueba: cumplimiento por parte de VALLIB S.A. de cuantas obligaciones se derivan del contrato de ejecución de obra cuya resolución interesaron los demandados.

Entiende que el juez a quo se equivoca al considerar a VALLIB S.A. como promotora, y que es una simple constructora obligada a ejecutar lo encargado en el contrato de ejecución de obra de 4 de enero de 2017 y desde la renuncia del arquitecto Sr. Armando el 10 de enero de 2017, bajo la dirección técnica de la Sra. Felisa y del aparejador Sr. Teodosio. Que confunde los contratos de compraventa y de ejecución; que se ha ejecutado lo contratado que era según el contrato de ejecución 'La realización de unas obras de construcción de la estructura de la vivienda unifamiliar aislada.....de acuerdo y conformidad con el Proyecto de Ejecución elaborado por la Arquitecto Dª Felisa..........la arquitecta superior Felisa ha redactado el proyecto de ejecución de la estructura de la citada vivienda'; que lo ejecutado se corresponde con lo proyectado por la arquitecta; que la arquitecta dispuso al menos desde el 16 de febrero de 2016 de los planos correspondientes a la vivienda originalmente proyectada; que la estructura levantada no presenta ningún defecto constructivo o problema técnicos.

Analizando la prueba obrante en autos, no puede llegarse en este punto a conclusión diferente de la alcanzada por el juez a quo.

VALLIB S.A. no era una simple constructora, puesto que hasta que se formalizó el contrato de compraventa en escritura pública de 4 de enero de 2017, seguía siendo la propietaria y promotora de las obras que ya se estaban realizando desde el 27 de octubre de 2016.

Es cierto que en el contrato de ejecución de obra de 4 de enero de 2017 se habla de obras conforme al proyecto de ejecución elaborado por la arquitecta Sra. Felisa que se acompaña como anexo I, pero también lo es que ha quedado acreditado que este proyecto no modificaba en lo esencial el proyecto inicial elaborado por el Sr. Armando y que le remitió a la arquitecta el 24 de febrero de 2016. Así lo manifiestan tanto el perito de parte Sr. Gabriel como el perito judicial Sr. Jesús Carlos en su informe: 'Efectivamente, el proyecto 'D' que se ha construido y que aparece en el contrato de obra, firmado por Felisa es un desarrollo del proyecto 'B' enviado vía correo electrónico por Armando a Felisa.'

Las obras realizadas por VALLIB S.A. bajo la dirección técnica del Sr. Armando se corresponden con lo proyectado por la arquitecta que, como decimos, era un mero desarrollo de lo inicialmente proyectado por el Sr. Armando; ello es indudable, a salvo lo relativo a la cimentación que después se comentará. Así resulta de la pericial de parte del actor, Sr. Bernabe: 'Una vez analizado el estado actual de la obra ejecutada, se concluye que sobre la parcela se ha ejecutado parte de la cimentación, saneamiento y de los muros de sótano de la vivienda proyectada conforme a lo indicado exactamente en el proyecto visado Nº NUM002 de fecha 27-07-2017 redactado por la arquitecta Felisa no existiendo ninguna modificación o desvió sobre el mismo. Dichos planos del proyecto de la arquitecta Dª Felisa fueron incorporados al contrato de ejecución de obra de fecha 4 de enero de 2017, y coinciden en su totalidad con lo recogido en el Proyecto Visado Nº NUM002 de fecha 27-07-2017 redactado por la misma arquitecta'.Y también de la pericial judicial Sr. Jesús Carlos: 'Lo ejecutado por la constructora Vallib S.A., se ajusta a lo concretamente contratado, es decir, el proyecto 'D', proyecto modificado y confeccionado por la arquitecta Felisa: las alineaciones, muros, pilares, arranques, cimentaciones, retranqueos, ...etc. coinciden con los desarrollados en el proyecto modificado y firmado por Felisa y aportado en el contrato de ejecución de obra, proyecto 'D'. No obstante, no se ha respetado el mismo nivel de cimentación que se marca en el citado proyecto 'D', (...)'

Ello sin embargo no supone que no haya existido incumplimiento por parte de VALLIB S.A. por cuanto el contrato de obra no puede ser considerado de forma aislada y desvinculado del previo de opción de compra.

En éste, la obligación de VALLIB S.A. como concedente, era conceder el derecho de opción de compra sobre la finca en cuestión, la obtención de licencia de obra para la construcción de la vivienda conforme al proyecto básico elaborado por el Sr. Armando cuyos planos se adjuntaban como anexo al contrato, tratándose de una construcción en L, como así se infiere de los propios documentos (10,11 y 13 contestación) y de la declaración del Sr. Armando. Estos planos coincidían con los que VALLIB S.A. había facilitado a la inmobiliaria IBIZA COUNTRY VILLAS a quien se había encargado la venta de la parcela en 2015, así lo reconoció la Sra. Aida, de la inmobiliaria cuando le fueron exhibidos los planos. VALLIB S.A. una vez obtenida la licencia de obra, debía ejecutar la estructura de la vivienda según los planos que se incorporaron al contrato de opción de compra, ya que la obligación de la optante-compradora en dicho contrato era contratar la obra de ejecución de la estructura de la vivienda con la vendedora y a su vez constructora VALLIB, S.A.

Sin embargo, VALLIB S.A. no cumplió con su obligación principal de obtener la licencia de obra para ejecutar la vivienda proyectada y ha ejecutado parte de la estructura de la vivienda sin contar con la correspondiente licencia municipal. La licencia NUM003 que le fue concedida, lo es respecto a un proyecto que nada tiene que ver con el que se ofreció a los demandados y que fue objeto del contrato de opción y posterior de compraventa y de ejecución.

Así se infiere de las pruebas objeto de valoración:

Por un lado, el informe del perito de la parte demandada Sr. Gabriel (doc. 27 contestación):

'4. En relación al plano numerado 8, según se observa al comparar, la planta de

cimentación del proyecto mediante el que se obtuvo la Licencia de Obras, Plano

Ay el plano de cimentación confeccionado por la Arquitecta Felisa, Plano D, no coincide ni en superficie, orientación, ubicación y disposicióndentro de los límites establecidos por los retranqueos

obligatorios a la propia parcela, ( A-B-C-D-E-F).

5. En relación al plano numerado 9, según se observa al comparar, la planta de

cimentación del proyecto mediante el que se obtuvo la Licencia de Obras, Plano

A, y el plano del estado real de lo ejecutado, Plano E, no coincide ni en superficie, orientación, ubicación y disposicióndentro de los límites establecidos por los retranqueos obligatorios a la propia parcela, ( A-B-C-D-EF).

6. Que las obras ejecutadas por la Dirección de Obra del Arquitecto Armando no se corresponden con el Proyecto mediante el cual se obtuvo la Licencia de Obras.

7. Que las obras ejecutadas se corresponden, por contra, con otros planos remitidos por el mismo Arquitecto pero de los que no consta se haya obtenido Licencia de modificación o nueva Licencia de Obras.'

Del informe de la arquitecto Sra. Felisa de 19 de enero de 2017 (doc. 23 contestación)

'4.1. Obra ejecutada y Proyecto con licencia concedida

Las obras ejecutadas por Sr. Armando NO se ajustan al proyecto

con licencia concedida. El proyecto con licencia de obras nº NUM003 con

fecha 17 octubre 2016del Sr. Armando es totalmente dispar a aquello que él mismo dirige en obra como responsable de la Dirección Facultativa.

Muestra de ello son las fotografías actuales de la obra tomadas in situ, en las que

se aprecia que no existe ninguna similitud entre el proyecto visado y con licencia y lo ejecutado.

4.2. Proyecto con licencia concedida y Proyecto de compraventa

Las obras ejecutadas bajo la Dirección Facultativa del Sr. Armando tampoco se corresponden con el proyecto presente en el contrato de compraventa entre el arquitecto y los clientes Don Anselmo y Don Alfonso.'

Del informe del perito judicial Sr. Jesús Carlos:

'Tras examinar los diferentes proyectos existentes:

'A': PROYECTO CON LICENCIA NUM003 ELABORADO POR Armando

'B': PROYECTO ENVIADO POR Armando VÍA MAIL A Felisa.

'C': PLANOS ANEXO EN EL CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA ELABORADOS POR Armando.

'D': PLANOS CONFECCIONADOS POR Felisa Y ANEXOS EN EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS FECHA 4 DE ENERO DE 2017.

El proyecto 'A' no coincide ni en superficie, ni ubicación ni en disposición sobre la parcela con el proyecto 'B', remitido por él mismo a Felisa vía mail con fecha de 24 de febrero.

Tampoco coincide el proyecto que obtuvo licencia, 'A', con los planos incorporados como Anexo 3 del contrato de opción de compra 'C', de fecha 24 de enero de 2016.

Los planos del proyecto 'B', enviados por Armando a Felisa el día 24 de febrero, coinciden sustancialmente con los planos 'C' incorporados como

Anexo 3 del contrato de opción de compra. Coinciden volumétricamente y en el contorno o perímetro de fachada aunque, la distribución interior varía. El proyecto 'B', ubica el paquete de habitaciones en planta baja y cocina-estarcomedor

en planta primera mientras que, el Proyecto 'C', los aportados en el contrato de opción de compra, ubica la cocina-estar-comedor en planta baja y las habitaciones arriba. Pero sí coinciden sustancialmente.

Siguiendo en la misma línea de comparaciones con el proyecto 'B', enviado vía mail, observo que efectivamente el proyecto 'D' elaborado por Felisa y existente en el contrato de ejecución de obra, es un desarrollo del

proyecto 'B', el que envió Armando a Felisa. Básicamente sigue la misma volumetría, mismo contorno de fachada, ubicación de piscina..etc. Únicamente, siguiendo ya los planos del proyecto 'C', Felisa en su proyecto 'D' sigue desarrollando la zona de cocina-estar-comedor en

planta baja, con una relación directa con la piscina.

Finalmente, el proyecto 'C' elaborado por Armando en el contrato de opción de compra, para poderse haber ejecutado hubiera necesitado la tramitación de un proyecto de modificación con la respectiva concesión de nueva licencia, al ser sustancialmente diferente de los proyecto 'A' objeto de licencia NUM003.'

Y también de la declaración del propio Sr. Armando en el acto de juicio que reconoció que él era el que se encargaba de tramitar la licencia y estaba tramitando un proyecto de casa distinto al que vende a la inmobiliaria, que siguió tramitando la licencia dando respuestas poco claras y no respondiendo a porqué no presentó el nuevo proyecto en L que era de octubre de 2015 ante el ayuntamiento para que le otorgara licencia modificando el anterior de planta cuadrada.

Como señala el juez a quo, se cumplen todos los requisitos para la estimación de la excepción planteada por los demandados de exceptio non rite adimpleti contractus:

I)Que el cumplimiento defectuoso sea de importante trascendencia En este caso, el incumplimiento de la demandante es doble. En primer lugar, respecto su deber de información a fecha del contrato de ejecución de obra, de que la misma se iba a realizar sin ser conforme con la licencia obtenida, pues esta: licencia NUM003 emitida por el Excmo. Ayto de Santa Eulalia del Rio, no se había otorgado conforme lo acordado por las partes en el contrato de opción de compra de fecha 24 de enero de 2016 (anexos 3 y 4) ni conforme los planos remitidos por el señor Armando, (introducido en el contrato por la actora como proyectista primero, y después como director de la obra) a la señora Felisa, en fecha 24 de febrero de 2016, sin que pudiera desconocer este hecho la demandante, al ser la promotora del proyecto cuya licencia se obtuvo. Estamos ante un dolo por omisión de la actora en este primer estadio, pues el hecho de omitir esta circunstancia, debe considerarse como una maquinación al objeto de que la demandada creyendo que tenía licencia de obras, conforme lo previamente pactado, adquiría la finca y comenzaba la ejecución de la obra, sin saber que ésta, tal y como se había acordado, no tenía licencia. Por lo tanto, no se trata de una mera reticencia, sino que se sitúa más bien en el terreno de la responsabilidad por culpa in contrahendo o en el del error provocado, pues en este caso, la ocultación merece la consideración de insidia. Este dolo por omisión se extiende al periodo en el que una vez firmado el contrato de ejecución de obra, se procede a la propia ejecución de la misma, en el que el demandante actúa como constructor, en cuya condición incumple sus obligaciones contractuales al no ejecutar la obra conforme lo pactado.

II) Que el cumplimiento defectuoso sea imputable: Otro de los presupuestos necesarios que debe reunir la exceptio non rite adimpleti contractus, es el de la imputabilidad del cumplimiento. Para poder poner en ejercicio la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, debe ser necesario que dicha no adecuación a los términos establecidos en el contrato se deba a la conducta del demandante, es decir, le debe ser imputable. Es evidente, conforme los hechos probados, y lo razonado previamente en el párrafo anterior, que se cumple este requisito, pues el demandante actúa durante la tramitación de la licencia como promotor, y posteriormente, como constructor, sin que pueda alegar, por este motivo, desconocimiento o ignorancia.

III) El cumplimiento defectuoso debe ser difícil subsanación: El Alto Tribunal entre otras en l STS de 22 de julio de 2008 , define este requisito del siguiente modo: 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que

el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación' [...] Es evidente, conforme el acta notarial levantado en fecha 25 de enero de 2017, que las obras ya están empezadas, habiéndose realizado un desembolso importante, sin que en este momento su subsanación dependa en absoluto de la voluntad de las partes, pues es necesario autorización por la Autoridad competente de nueva licencia.

IV) El cumplimiento defectuoso debe ser de una suficiente entidad en relación con la parte ejecutada regularmente: Toda la ejecución realizada hasta la paralización de las obras, como se ha acreditado, es ilegal, por lo que debe estimarse también la concurrencia de este requisito, conforme los meritados hechos probados.

Y continúa diciendo:

Así las cosas, de conformidad con la Jurisprudencia de referencia que el Tribunal Supremo señala con claridad, entre otras, en su STS de 27 de diciembre de 2012 : '(...) la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia (...)' Así las cosas, la excepción planteada por la demandada se articula, en el presente, como un auténtico modo de defensa a favor de la misma, que debe ser probado por quién lo alega, siendo que en este caso se ha acreditado por la demandada, ( Art. 217.3 de la LEC ) un incumplimiento trascendente, de difícil subsanación y de suficiente entidad por la actora.

Por lo tanto, debemos concluir que se le reconoce el derecho basado en esta excepción, que constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, y la procedencia de su facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo, de acuerdo con el art. 1124 , 1091 , 1258 y concordantes del CC .

Es por todo ello, conforme la normativa precitada y Jurisprudencia de referencia, que debe desestimarse íntegramente la pretensión instada por actora.

TERCERO.-Sentado así el incumplimiento por parte de VALLIB S.A., no puede sino desestimarse igualmente el segundo de los motivos de apelación referente al error en la valoración de la prueba, la indebida aplicación de las previsiones del artículo 1124 del Código Civil.

Los demandados reconvinientes suscribieron el contrato de ejecución de obra, y el de compraventa, con base en los acuerdos adoptados en el contrato de opción de compra. Ya se ha dicho que VALLIB S.A. incumplió éste al tramitar la licencia para un proyecto distinto del que fue objeto de venta junto a la parcela, e incumplió también como constructor al iniciar las obras de ejecución, tras la obtención de la referida licencia NUM003, contraviniendo ésta, sin advertir a los demandados que las obras que se estaban ejecutando carecían de licencia alguna, sin que puedan, como antes se ha razonado, desvincularse uno y otro contrato.

Es por ello que debe estimarse la pretensión de resolución articulada, a la que por cierto, no se opone la entidad actora en su escrito de contestación, aunque mostrando su disconformidad en que se base en su incumplimiento.

CUARTO.-Procede ahora analizar el motivo tercero relativo a la valoración de los daños causados a los demandados reconvinientes respecto a los que se alega igualmente error en la valoración de la prueba.

El juez a quo considera las siguientes partidas:

1) Coste de la licencia NUM003 no válida, 20.671,50 euros, según factura abonada por los demandados (doc. 2 contestación).

Examinada dicha factura se observa que además de la tasa de licencia urbanística y licencia de obra, que se entiende efectivamente no válida para la obra ejecutada y por ejecutar, comprende las tasas de conexión a agua y alcantarillado, que siguen vigentes, por lo que correspondería detraer el importe de éstas, quedando esta partida por un importe de 14.987,36 euros IVA incluido.

2)Valor de la obtención de la nueva licencia para adecuar la autorización administrativa a la obra pactada, conforme a la nueva solicitud presentada adjuntando nuevo proyecto al efecto (docs. 29 y 30) se cuantifica en 13.500 euros.

Como señala la apelante, esa cantidad más IVA según la demanda reconvencional se reclamaba como 'costes previstos del despacho de arquitectura contratado', con lo que no se correspondería el concepto. Ahora bien, teniendo en cuenta que también se reclamaban 20.000 euros por tasas y nueva licencia de obra, y teniendo en cuenta el coste de la anterior, que hemos valorado en 14.987,36 euros, se da por buena esta cantidad de 13.500 euros.

3)Gastos por obras inconsentidas ya abonadas, 115.197,84 euros.

No se trata tanto de obras inconsentidas, por cuanto las realizadas se ajustan a lo proyectado por el Sr. Armando y desarrollado por la Sra. Felisa, como de obras no amparadas por la licencia obtenida por aquél.

Entendemos esta partida improcedente pues lo cierto es que según se desprende del informe del perito judicial,' Lo ejecutado por la constructora Vallib S.A., se ajusta a lo concretamente contratado, es decir, el proyecto 'D', proyecto modificado y confeccionado por la arquitecta Felisa: las alineaciones, muros, pilares, arranques, cimentaciones, retranqueos, ...etc. coinciden con los

desarrollados en el proyecto modificado y firmado por Felisa y aportado en el contrato de ejecución de obra, proyecto 'D'. No obstante, no se ha respetado el mismo nivel de cimentación que se marca en el citado proyecto 'D', donde se señala, concretamente en el plano de Estructura E01, como cota superior de zapata de cimentación la +17,10 m, siendo la existente en obra, tras

levantamiento 'in situ', la +17,64 m. En cambio, es preciso señalar también que, siguiendo los planos de arquitectura enviados por el despacho Arquitectura Minimum, dirigido por Felisa, sí se ha respetado el desnivel que marca en el plano A05, incorporado como Documento nº 15 por Vallib S.A, en la Contestación de la Demanda Reconvencional. En la sección de este plano, se marca la cota de la calle en +18,46 m y la cota del pavimento acabado del sótano la + 17,93m, existiendo por tanto un desnivel de 0,53 m. Teniendo en cuenta que el desnivel actual ejecutado en obra es de 0,82 m, y que Felisa en sus planos de estructura apoyaba la solera (pavimento) sobre la cimentación (30 cm

aproximadamente) tendríamos una diferencia de cota final 0,82 m(-existente) - 0,30 m (-gravas+solera) = 0,52 m.

Así entonces, con lo expuesto y siguiendo los planos de arquitectura, la cota actual de cimentación sería la solicitada, con una posible desviación de 1cm.'

Y sigue diciendo:

'Lo facturado por Vallib S.A. se corresponde efectivamente con las partidas ejecutadas y conforme a los precios contratados. En el documento aportado por la actora, como nº2 y 3, se desglosa los conceptos con las mismas cuantías que aparecen en el contrato. Se desglosan únicamente las partidas ejecutadas en obra.'

Estas obras correctamente ejecutadas han de ser abonadas pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para los demandados; no pueden considerarse como partida a incluir en los daños.

4) Gastos de demolición al no haberse ejecutado la excavación conforme a los planos del Sr. Armando en cuanto a las cotas y contravenir la normativa urbanística de Santa Eulalia, resultando previsible la demolición, cuyo coste se estima por la Sra. Felisa en 25.000 euros.

Examinada la demanda reconvencional se observa que se pedía 10.000 euros por la pérdida de altura del sótano, y 25.000 euros por gastos de demolición (proyecto, tramitación y ejecución) porque podría producirse que el Ayuntamiento exija el derribo de la estructura ya ejecutada para que se realice conforme a normativa.

El perito judicial señala en su informe, de manera similar a lo expuesto en el punto anterior:

'La cota superior de cimentación incumple con lo contratado, pues se ha ejecutado 54 cm más alta de lo especificado en las cotas del plano E01 incorporado en el contrato de ejecución de obra. En los planos marca como cota superior de la cimentación la +17,10m, siendo la actualmente construida la +17,64 m, medidas referenciadas desde la cota de la acera previa al sótano, especificada según planos de todos los proyectos como +18,46 m.

No obstante, la cota marcada en el plano E01, la +17,10, se contradice con las cotas reflejadas en los planos de Arquitectura, como se aprecia en el plano A05, donde la cota del pavimento acabado ( +17,93 m) está muy por encima de la solicitada en el proyecto de ejecución de obra (+,17,10). Así entonces, siguiendo y analizando los planos de Arquitectura, desarrollados por Felisa, donde se comprueba los perfiles en relación con el terreno, la cimentación ya ejecutada no implica una pérdida de altura libre en la planta sótano, pues el pavimento acabado de la planta sótano se marca 30 cm sobre la cimentación actualmente ejecutada.

Tampoco incumpliría la altura mínima exigida por la normativa. Se observa en la sección del plano A05 de Felisa, como el sótano tiene en todas las partes una altura libre de 2,48m y las diferentes zonas de la planta baja, no sobrepasan en 1,5 m de altura con respecto al terreno natural. Así entonces, no existen evidencias o documentación que demuestre algún tipo de incumplimiento.

Las consideraciones manifestadas del presente perito se basan en los planos de Felisa que obran en autos.

Para poder manifestar categóricamente si la cimentación existente pudiera conllevar el incumplimiento de algún parámetro urbanístico, por ubicarse la casa en una cota de cimentación superior, se requeriría de un levantamiento topográfico exhaustivo que no existe.'

Por lo que de conformidad con el mismo, no habría lugar a dicha partida.

5) Retraso en la terminación de la obra y entrega al demandante reconviniente en los términos pactados que se estima no concluiría hasta finales de julio de 2019, 13 meses. Se calcula la pérdida por uso en los términos propios de necesidad de alquiler anual a razón de 4.000 euros mensuales según estimación realizada por la entidad ECOIBIZA, un total de 52.000 euros.

El retraso es evidente por la necesidad de tramitación de una nueva licencia y razonable que se estime el plazo de 13 meses. Ahora bien, no sólo 'no se acredita que el objeto del contrato sea la entrega de la vivienda para su explotación comercial mediante arriendo vacacional', sino que tampoco se justifica que lo su destino fuera la explotación, más allá de la simple manifestación que al respecto se hace en la demanda reconvencional. Ahora bien, siendo indudable que el retraso en la ejecución ocasiona perjuicios aun cuando sólo se destinara al uso propio, es preciso convenir que dicho perjuicio debe ser indemnizado. Para ello se entiende más correcto acudir al propio contrato de ejecución de obra que en su estipulación décima prevé la penalización de 100 euros diarios por cualquier retraso respecto al plazo de ejecución establecido siempre que lo fuera, como es el caso, por causas imputables al contratista. Así resultaría un importe de 39.000 euros. (390 díasx100 euros/día)

Recapitulando, los daños quedan valorados (s.e.u.o.) en la suma de 67.487,36 euros.

QUINTO.-De lo expuesto se infiere la parcial estimación del recurso de apelación por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., no se efectúa pronunciamiento en costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tur, en nombre y representación de VALLIB S.A., contra la sentencia de 3 de diciembre de 2018 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

-Se revoca parcialmente dicha resolución, en el único extremo de que la condena a VALLIB S.A. al pago a D. Anselmo y D. Alfonso, será por la suma de 67.487,36 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

-No procede pronunciamiento relativo a las costas de esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª de la L.O.P.J. la parcial estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.