Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 336/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 7 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO ORDINARIO Nº 322/2016
ROLLO DE SALA Nº 336/2019
En Cádiz a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Marco Antonio , representado por la Pdora. Sra. García Fernández,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Villegas Gómez.
Como apelada ha comparecido Susana , representada por la Pdora. Sra. Utrera Butrón, quien lo hizo bajo la
dirección jurídica de la Letrado Sra. Gómez Romero.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 26marzo/2019 en el procedimiento civil nº 322/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el actor, Sr. Marco Antonio , debe ser íntegramente estimado, dándose lugar a la acción de división de cosa común en los términos por él pretendidos en el Suplico de su demanda, sin que pueda aceptarse la argumentación de la Juez a quo respecto a la improcedencia de tal acción por ser la cosa en condominio susceptible de división a los efectos de los arts. 401 y 404 del Código Civil.

Recordemos sucintamente lo sucedido: (1) Los cónyuges ahora litigantes, es decir, el Sr. Marco Antonio y su esposa, la demandada Susana , eran propietarios para su sociedad de gananciales de un inmueble sito en el pago de DIRECCION000 de la localidad de Sanlúcar de Barrameda donde habían fijado su domicilio conyugal. Se trataba de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de dicha localidad, descrita como una vivienda unifamiliar que consta de planta NUM001 y NUM002 ; la planta NUM001 tiene una superficie útil de 53,56 m², y la planta NUM002 tiene una superficie útil de 42,62 m²; dispone de una parcela que se destina a jardín y desahogo de 174 m²; (2) El matrimonio se separó en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda de fecha 12/mayo/2014, quedando entonces disuelta la sociedad legal de gananciales ( art.

1392.3º Código Civil); (3) En el Convenio Regulador pactado al momento de la separación se acordó por los cónyuges que ' dado que el régimen económico es el de la sociedad de gananciales, y que el principal bien que lo conforma es el domicilio que ha venido siendo conyugal, ambas partes consideran oportuno diferir su liquidación al momento en que deje de quedar afectado a su carácter de domicilio familiar' según es de ver en su estipulación 5ª; (4) No obstante lo anterior, en la estipulación 6ª, también se acordó lo que sigue: ' Una vez liquidada la sociedad ganancial y por los escasos recursos que actualmente vienen entrando en la dicha sociedad, acuerdan ambas partes vivir en el mismo domicilio pero con algunas salvedades [que] son detalladas a continuación', y a partir de aquí, procedieron a la distribución de las dependencia del inmueble entre ambos interesados de la detallada manera que allí se contiene: A) El Sr. Marco Antonio , ' utilizará de pleno derecho y disfrute de la siguiente zona de la vivienda (...) La entrada del NUM003 a la planta NUM001 se hará mediante una escalera desde el exterior, y además disfrutará del pleno derecho también [de] la zona denominada sótano. Ambas partes se comprometen [a] que la ventana que tiene vista al jardín o lugar desahogo será tapada '; B) La Sra. Susana ' utilizará de pleno derecho, uso y disfrute de la siguiente zona (...) La planta NUM002 tiene una superficie útil de 42 m y 62 dm² (...) distribuyéndose la planta NUM001 en porche, vestíbulo escalera, salón, cocina, oficio, aseo y la planta NUM002 en distribuidor, tres dormitorios, baño y dos terrazas. La parte de parcelas sin edificar se destina a jardín y desahogo '.

Pese a la aparente antinomia existente (ya que en la cláusula 5ª parece no liquidarse en aquél momento la sociedad consorcial, mientras que de la cláusula 6ª parece inferirse justamente lo contrario, esto es, que se liquidaba el régimen de gananciales ya disuelto mediante la atribución de aquellas partes del inmueble a cada uno de los cónyuges), parece que tal contradicción quedó resuelta en la práctica con la atribución del mero uso de una de las partes del inmueble a cada uno de ellos. De alguna manera la liquidación quedó cerrada en falso en la medida en que no se efectuó una efectiva atribución del dominio sobre las partes entonces delimitadas a cada partícipe.

Nada quedó así dicho, como es de ver en las estipulaciones antes reseñadas. Nada se hizo tampoco desde el punto de vista formal ya fuera instando alguno de ellos la segregación registral de la parte atribuida o al menos el cambio catastral para hacer constar la extensión de sus respectivas titularidades; antes al contrario, se mantiene una una única finca en el Registro de la Propiedad y una única referencia en el Catastro. La indivisión también permaneció en la práctica si tenemos en cuenta, por ejemplo, que se mantuvieron los suministros comunes (ya sufragados en exclusividad por el Sr. Marco Antonio , ya mediante la división interna de su coste).

Así pues, solo se distribuyó el uso del inmueble, permaneciendo la titularidad del dominio en manos de ambos litigantes. Así se sigue del informe pericial de la ingeniero de la edificación Sra. Trinidad quien concluye afirmando que ' la vivienda principal ha sufrido una serie de modificaciones como son la ejecución de una partición divisoria que incomunica dos estancias de la vivienda mencionada con la intención de dividir físicamente la vivienda para obtener dos espacios independientes', y ello sin perjuicio de que ' las instalaciones de suministro de agua, electricidad y saneamiento no se encuentran divididas', terminando por reiterar que ' no consta ni registral ni catastralmente certificación de división horizontal de la propiedad y por tanto a fecha de hoy está inscrita como vivienda única con la referencia catastral citada en este informe'.

Así pues tanto la referencia al uso compartido del inmueble, como el mantenimiento del condominio, quedan suficientemente acreditados por la realidad de los hechos acaecidos tras la crisis conyugal. Nótese que incluso la (al parecer innecesaria) solicitud de ejecución de sentencia promovida por el actor quedaba también referida al uso de la parte a él atribuida: en el Suplico de su demanda de ejecución se instaba el requerimiento a la Sra.

Susana 'para que cumpla la obligación de hacer consistente en dejar de usar la planta NUM001 y el NUM003 de la vivienda unifamiliar (...) pues estas estancias fueron atribuidas [al Sr. Marco Antonio ]'.



SEGUNDO.- De cuanto se ha dicho se infiere una primera conclusión, básica para la resolución del litigio, cual es que la sociedad de gananciales está aún pendiente de liquidar. Dicho de otra manera, la que fue vivienda conyugal no está ya jurídicamente dividida sino que su dominio permanece en situación de indivisión.

Así las cosas, estaríamos en presencia de lo que se conoce como sociedad post ganancial, que es la que surge tras la extinción del citado régimen económico matrimonial y hasta su efectiva liquidación. Según la mejor doctrina y la jurisprudencia, se trata de una comunidad de tipo germánico o en mano común en la que no existen cuotas determinadas sobre cada uno de los bienes integrantes del acervo compartido, hasta tanto no se produzca su liquidación.

De esa naturaleza jurídica se derivaría la imposibilidad de darse lugar a una acción de división de cosa común referida a un concreto bien de los integrantes de aquella comunidad, en la medida en que no se dispone de una cuota específica sobre él. Sin embargo, tal inconveniente teórico debe quedar salvado en autos si tenemos en cuenta que más allá del ajuar doméstico, que se entiende ya dividido por el uso mantenido durante años por cada uno de los ex cónyuges, el único bien conocido de la sociedad de gananciales es justamente el inmueble afecto al presente litigio. Si ello es así, va de suyo que la liquidación como acto formal no es precisa ya que siempre en todo caso el resultado será la atribución del condominio por partes iguales a cada uno de los interesados. Adviértase que en ningún momento alguno de los litigantes ha interesado, o al menos sugerido, la posibilidad de adjudicarse en exclusiva el bien con la obligación de abonar en metálico al partícipe el valor de su cuota (que es opción siempre posible como así se deriva de los establecido en los arts. 1410 y 1062 del Código Civil); en realidad, de lo actuado en la causa tal opción se antoja imposible a la vista de las aparentes posibilidades económicas de uno u otro ex cónyuge.

Salvado el citado expediente formal, de ser el inmueble indivisible, procedería la acción de división de la cosa común entablada, por así imponerlo las normas contenidas en los arts. 401 y 1062 del Código Civil. Surge entonces el problema de la divisibilidad de la vivienda unifamiliar objeto del litigio. Ya se ha dicho que en la práctica su uso ha sido dividido en la forma indicada. Ahora bien que ello coyunturalmente haya sido así (seguramente por la imposibilidad económica de procurarse uno u otro cónyuge una vivienda independiente al momento de la crisis matrimonial), no implica que para el futuro puede mantenerse que de esa atribución de uso, esto es, de la división entonces ideada, se deba seguir necesariamente su divisibilidad jurídica en los términos que ahora interesan.

Y no ya por las dificultades jurídicas, tanto registrales como administrativas, que puede conllevar el mantenimiento de de la actual división, o por los inconvenientes constructivos de todo tipo que habría que salvar para garantizar la independencia de cada uno de los sectores, sino porque la división de uso efectuada no responde en absoluto a criterio alguno de igualdad o equidad entre los partícipes. Y así, mientras al Sr.

Marco Antonio se le confina en un espacio inicialmente destinado a sótano o garaje, sin servicios, ventilación, iluminación o condiciones suficientes de estanqueidad, la Sra. Susana dispone de la parte magra del inmueble ya que salvo un cuarto en la planta NUM001 (que es el dormitorio del actor) y el referido sótano-garaje, disfruta de la totalidad del inmueble, esto es, de la práctica totalidad de la planta NUM001 , incluidos los espacios de desahogo de la entrada en el patio posterior, y la totalidad de la planta NUM002 .

Pero es que además, cualquier otra división que se pudiera imaginar pasa por un imposible desmembramiento de lo que originalmente era una sola vivienda, no apta por tanto para su división material so pena de desvirtuar por completo sus características y su capacidad para servir de domicilio a cualquiera de los litigantes.



TERCERO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, al haberse estimado finalmente la demanda, las costas de la 1ª Instancia deberán ser impuestas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Marco Antonio contra la sentencia de fecha 26/marzo/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por Marco Antonio contra Susana y, en su consecuencia, (a) Declaramos la extinción de la situación de pro indiviso sobre la finca litigiosa, esto es, la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, que sobre ella mantenían los citados litigantes por partes iguales.

(b) Declaramos que la referida finca es jurídicamente indivisible.

(c) Ordenamos que salga a pública subasta la tan mencionada finca, con el tipo que se tase pericialmente en periodo probatorio, en la que, con intervención de las partes, que podrán hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero, y admisión de licitadores extraños, y con el producto de su venta hacer pago a las partes en proporción a sus respectivas participaciones en ella.

(d) Condenamos a Susana a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago de las costas recaídas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.