Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 309/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 309 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón
Juicio ordinario número 1726 de 2016
SENTENCIA NÚM. 378 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. Ilma Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado
con el número 1726 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Popular Español, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Rosana Inglada Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Álvaro Alarcón Davalos, y
como apelado, Doña Flora , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miguel Tena Riera y defendido/a por
el/a Letrado/a D/ª. Fernando Martínez Sanz.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Bengochea Escribano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMO la demanda deducida por Flora representada por el Procurador Miguel Tena Riera contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por Rosana Inglada Cubedo y declaro la nulidad de los contratos valores convertibles BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.

2013', por error en el consentimiento de los actores, así como las órdenes de compra de dichos valores, canje y contratos vinculados con la citada operación bancaria, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 150.000.- € con los intereses correspondientes desde la fecha del cargo en cuenta minorando de la referida cantidad los cupones percibidos por los actores por el indicado producto más los intereses de tales rendimientos desde la fecha de cada pago.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la excepción de caducidad aducida o subsidiariamente acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados, con condena en costas a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de abril de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de junio de 2019 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 13 de junio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Flora formuló demanda contra Banco Popular Español, S.A en el ejercicio de acción de nulidad del contrato y de la orden de compra de bonos convertibles, solicitando que, bien por vicio en el consentimiento y error en el objeto, bien por dolo omisivo y causa torpe, se declarase la nulidad del contrato de compra y de los sucesivos canjes, y consecuencia de ello se condene al banco demandado a restituir a la actora la cantidad de 150.000 euros con la deducción de los intereses percibidos y el valor de las acciones en el momento de dictarse sentencia así como el abono del interés legal. Subsidiariamente ejercitó la acción de resolución del contrato de compra de bonos convertibles por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera, solicitando la condena a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios en la cantidad de 150.000 euros con idénticas deducciones que para el caso de estimarse la acción principal. Y de no estimarse las acciones anteriores, solicitó ser indemnizada en concepto de daños y perjuicios en idéntica cantidad de 150.000 euros, por falta de diligencia debida de la entidad demandada e incumplimiento de sus obligaciones en la contratación de los bonos convertibles. Pretensiones que fundamentaba en el hecho de que el banco ofreció y comercializó determinados productos financieros complejos y de alto riesgo para la inversión de sus ahorros a la actora y a su esposo -fallecido al tiempo de formularse la demanda- sin proporcionarles información sobre sus características ni los riesgos que asumían.

El Banco demandado se opuso a la demanda, aduciendo en síntesis, que la acción de anulabilidad del contrato ejercitada estaría caducada, ya que tratándose de la compraventa de títulos valores que tuvo lugar en el año 2009 y posteriormente canjeados en el mes de abril del año 2012, el dies a quo para el cómputo del plazo debe establecerse en el mes de abril de 2012, fecha en la que recibieron el folleto informativo. Y en cuanto al fondo del asunto negó la existencia de error en el consentimiento prestado por la actora y su esposo, ya que la entidad cumplió con las prescripciones impuestas en la normativa MIFID, además de que los adquirentes eran inversores experimentados. Igualmente estimaba improcedentes las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, por lo que se refiere a la de resolución contractual del art. 1.124 del C.C porque de haberse incumplido el deber de información, dicha infracción hubiera tenido lugar antes de formalizarse el contrato; y por lo que concierne a la acción en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, por la inexistencia de nexo causal entre la hipotética conducta negligente del banco y los daños causados.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la acción ejercitada y declaró la nulidad de los contratos de adquisición de valores convertibles 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.' por error en el consentimiento prestado por la demandante y su esposo, así como de las órdenes de compra de dichos valores, su canje y los contratos vinculados al mismo, además de que las partes se restituyesen recíprocamente las prestaciones, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 150.000 euros con los correspondientes intereses desde la fecha del cargo en la cuenta minorando los cupones percibidos más los intereses de tales rendimientos desde la fecha de cada pago, imponiendo las costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se alza la entidad financiera en torno a dos motivos, vulneración del art. 1.301 del CC en lo que se refiere al cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad, y errónea valoración de la prueba, solicitando se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, se estime la excepción de caducidad y subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de bonos subordinados, todo ello con imposición de las costas a la parte demandante.

Por su parte la actora se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos dar respuesta al primer motivo del recurso, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, que el recurrente considera debe ser estimada argumentando que el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad es 'a finales de abril de 2012', cuando afirma que le fue entregado el folleto informativo a la actora y a su esposo, de modo que en ese momento la parte compradora pudo conocer la existencia del error, y ello en consonancia con la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015.

Como expone la parte apelante, el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato es un plazo de caducidad y no de prescripción, cuyo cómputo comienza en el momento en que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, como así ha declarado la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2.015, que de forma específica se refiere a la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años en los contratos bancarios, diciendo que '.... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

En el presente caso si bien la adquisición de los bonos convertibles tuvo lugar en fecha 7 de octubre de 2009, no fue hasta el 25 de noviembre de 2015 que la parte actora fue consciente del error en que había incurrido, al producirse el canje obligatorio de las obligaciones por acciones, y pudo conocer las características y riesgos del producto financiero adquirido, sin que consideremos, como sostiene la parte recurrente, que el dies a quo es aquel en el que se entregó a la actora y a su esposo un tríptico de la emisión de los bonos, que sitúa a finales del mes de abril de 2012 sin concretar el día, pues como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:2894 ), el simple hecho de entregar un tríptico resumen del producto no es suficiente para dar por cumplida la obligación de información, de lo que se colige que tampoco en ese momento el inversor pueda alcanzar el necesario conocimiento de los riesgos que asume con la adquisición del producto financiero en cuestión, como tampoco puede computarse el plazo de caducidad desde la fecha en que se realizó el primer canje del producto financiero inicial -4 de mayo de 2012- por otros bonos de características prácticamente idénticas a los primeros.

En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, el plazo de caducidad del ejercicio de la acción de anulabilidad se inicia en el momento en que las obligaciones se canjean por acciones en fecha 25 de noviembre de 2015, tal y como se resuelve en la sentencia de primera instancia, por lo que habiendo sido presentada la demanda el 25 de noviembre de 2016 es evidente que no ha transcurrido dicho plazo, procediendo confirmar la sentencia de primera instancia que desestimó la excepción de caducidad opuesta por la entidad financiera.



TERCERO.- Como segundo y principal motivo del recurso aduce la entidad financiera la inexistencia de error en el consentimiento de la demandante cuando contrato la adquisición de los bonos convertibles de Banco Popular, sobre la base de que la información que le fue proporcionada era acorde a la normativa MIFID, además de que el esposo de la actora era un inversor experimentado por lo que pudo comprender la naturaleza y riesgos de los productos contratados.

Con carácter previo a entrar en el examen de la existencia del error en el consentimiento, fundamento de la acción de anulabilidad estimada en la sentencia de primera instancia y objeto del recurso de apelación, es menester efectuar algunas precisiones sobre la normativa aplicable, el carácter minorista o profesional de la parte adquirente, y la naturaleza del producto financiero adquirido.

Sobre la normativa aplicable, debemos tener en cuenta que en la fecha en que se adquirieron las participaciones preferentes 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) por lo que sus disposiciones son plenamente aplicables al caso enjuiciado.

Por lo que concierne a la cualidad de los clientes como minoristas y la conducta de las entidades financieras para con ellos, debemos tener en cuenta que el art. 78 bis de la LMV introducido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre en la Ley del Mercado de Valores de 1988, obliga a las entidades financieras a clasificar al cliente en tres categorías distintas a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, siendo el cliente minorista la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales), y se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta, a diferencia del cliente profesional al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y que por tanto se le puede dispensar un nivel de protección inferior en lo referente a la información que se le debe facilitar. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

Partiendo de lo anterior y por exclusión, debemos convenir en el carácter no profesional de los adquirentes de los productos litigiosos, como así lo considera la Juez de instancia y que compartimos plenamente.

Por último, en cuanto a la naturaleza de los bonos convertibles en acciones ('BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.

2013' y 'BO. SUB. OB. CONV. B.POPULAR V 11-15'), como se afirma pueden ser calificados como instrumentos de inversión complejos a tenor de lo dispuesto en la anterior Ley del Mercado de Valores de 1988, tras la reforma operada en la misma por laLey 47/2007, art. 79 bis 8, naturaleza reconocida por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2015, al decir que ' El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

También en la sentencia del Tribunal Supremo, sección 1, del 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016- ECLI:ES:TS:2016:2894 dictada en un caso de adquisición de los mentados bonos del Banco Popular, tras describirlos como ' activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.', concluye calificándoloscomo productos complejos y de alto riesgo lo que hace en base a los siguientes argumentos: '2.-Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícilentender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'.

En resumen, son productos financieros complejos y de alto riesgo, lo que obliga a la entidad demandada a extremar sus obligaciones para con el inversor, especialmente si se trata de un minorista, como es el caso.

Como se ha indicado con anterioridad la pretensión anulatoria se basa en la existencia del error sufrido por la Sra. Flora y su esposo al prestar su consentimiento, error que sostiene fue provocado por la defectuosa o prácticamente nula información recibida por parte de la entidad sobre la naturaleza de los productos financieros que contrataron y los riesgos que comportaban.

Para que el error pueda invalidar el consentimiento de conformidad con el art. 1266 del C.C ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, y es necesario que sea esencial, en el sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 215/2013, de 8 abril, de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y también que sea excusable, o lo que es lo mismo, no imputable a quien lo sufre, no otorgándose protección a quien de haber empleado la diligencia que le era exigible a las circunstancias concurrentes hubiera conocido lo que ignoraba al contratar, diligencia que debe apreciarse valorando todas las circunstancias y condiciones relevantes, incluidas las de la persona que ha sufrido el error y la persona contratante, y para el caso de omitirla deberá pechar con las consecuencias Sentencia del Tribunal Supremo 2894/2016, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2894 .

Y trasladando la doctrina anterior al mercado de valores y los productos y servicios de inversión, se afirma en la citada sentencia 2894/2017 que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'.

El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1.258 CC) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros.

Concretamente el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero impone a las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, unos deberes de información que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'(apartado 3). Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato.

Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y sobre el deber de información de la entidad financiera en el caso de los bonos necesariamente convertibles, la citada sentencia del Tribunal Supremo 2874/2016 en la que nos apoyamos dice lo siguiente: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertiblesobtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.

Sobre el contenido de la información que ha de suministrarse al cliente, deberá adecuarse a los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, que conforme a lo previsto en el citado art. 79 bis. apartado 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE) consistirá en un test de conveniencia que la entidad financiera deberá realizar al cliente en aquellos casos en los que los servicios prestados no incluyen asesoramiento, lo que ocurre si el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, y debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE), que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Por último, recordemos que la carga de la prueba de que se ha proporcionado al cliente minorista toda la información exigible en los términos que hemos expuesto, recae, como no puede ser de otra forma, en la entidad financiera, pues además de tratarse de una obligación que le viene impuesta legalmente, así lo exige, de conformidad con el art 217 de la LEC, la disponibilidad y facilidad probatoria para la entidad, pues el cliente no puede probar un hecho negativo como es el no haber recibido la información procedente, de manera que corresponde a la entidad acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente, transparente, y lo que es más importante, que se ha cerciorado de que el cliente, que no era profesional, tenía cabal conocimiento del producto que concertaba y de sus riesgos.

Y es lo cierto que del examen de la prueba practicada debe coincidirse con la apreciación de la juzgadora de primera instancia en que dicha acreditación no se ha producido. El hecho de que se entregase a la actora de un tríptico informativo preredactado por la entidad en modo alguno garantiza que comprendiera la operativa del producto que adquiría, ni los riesgos que asumía, y ello aun teniendo en cuenta que se relacionan los factores de riesgo de los valores en letras mayúsculas. Como declara a este respecto la STS de 17 de junio de 2015, ' el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. El Tríptico incluye información tipo utilizada en todos los casos, sin distinguir la formación del destinatario ni constar información previa sobre el cliente que permita presumir el grado mínimo de entendimiento del producto y sus riesgos. Dicho documento contiene locuciones no sencillas ni comprensibles para una persona con formación básica y nulo conocimiento en finanzas y hacen poner seriamente en duda que el inversor pudiera formar criterio sobre la conveniencia de la inversión; e incluso el meritado Tríptico no contenía todos los términos y condiciones de la emisión, remitiendo al Folleto o Nota de Valores que se pone a disposición del cliente. Precisamente tampoco el hecho físico de la entrega supone por sísolo un elemento relevante de que por ello se cumpla el tan repetido deber informativo ni que determine el conocimiento del producto. Es lo que en la doctrina antes expuesta se definía como obligación activa, no de mera disponibilidad.''. Por otra parte no podemos ignorar que la actora era ama de casa, y el esposo celador de postes de teléfono, y que en la fecha de la contratación contaban con 78 y 84 años, por lo que, salvo prueba en contrario que no se ha producido, nada indica que tuvieran conocimientos financieros, no siendo indicativo de la existencia de tales conocimientos el que con anterioridad el esposo hubiera adquirido acciones de algunas empresas o hubiera realizado depósitos a plazo fijo pues se trataba de productos carentes de la complejidad que ostentaban los bonos litigiosos y de escaso riesgo. Es más, la empleada de la entidad que depuso en el acto del juicio afirmó que la actora se limitaba a firmar y nada más, circunstancias que valoradas en conjunto nos permiten excluir de forma categórica que fuera una inversora experimentada. Conclusión que no se ve empañada por el hecho de que la actora fuera sometida a dos test de conveniencia, ya que en el primero - practicado seis minutos después que a su esposo- dio un, 'resultado 3 'Cliente con experiencia en productos financieros complejos', y sorprendentemente, cuando se repitió en el mes de mayo de 2012 resultado fue el de 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos', por lo que su fiabilidad es nula.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos resulta patente el incumplimiento por la entidad financiera de su deber de información precontactual y contractual con el nivel exigido para con la actora, falta de información que nos permite afirmar que al prestar su consentimiento incurrió en un error excusable y por tanto justificativo de la declaración de nulidad del contrato, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación formulado.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular, S.A, contra la Sentencia dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón de la Plana en fecha 28 de diciembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1726 de 2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a sunotificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.