Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 408/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00378/2019

Modelo: N102 50

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:Equipo/usuario: E01

N.I.G.1308 2 41 1 2016 0001849

ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000645 /2016

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ

Abogado: DIEGO PARRA GARCIA

Recurrido: Victorino

Procurador: ROSANA BELLO GONZALEZ

Abogado: JOSE LUIS CASAJUANA ESPINOSA

SENTENCIA Nº 378

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

Dª MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 645/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 408/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. DIEGO PARRA GARCIA, y como parte apelada, Victorino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSANA BELLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS CASAJUANA ESPINOSA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así:

'QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Rosana Belló González, en nombre y representación de Victorino frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Maximiano Sánchez Sánchez y, en consecuencia:

1º) Declarar la nulidad por error como vicio en el consentimiento del contrato suscrito por Victorino con BANKIA, S.A. para la suscripción de participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009', celebrado el día 22.05.2009 por importe de 15.000 euros; siendo, en consecuencia, nulo cualquier canje ulterior de los títulos.

2º) Condenar a BANKIA, S.A. a restituir al actor en el importe del capital invertido (15.000 euros) más el interés legal del dinero desde la fecha de celebración del contrato (22.05.2009) hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver a la demandada las cantidades recibidas por cupones incrementadas con el interés legal del dinero desde cada cobro así como las acciones que tenga en su poder como consecuencia del canje producido.

3º) Todo ello con expresa condena de costas procesales a la demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandada Bankia se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que estima la demanda, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 218.2, 326 y 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la no estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad, infracción del art. 1.301 del Código Civil, error en la valoración de la prueba sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgo del producto objeto de Litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción, improcedencia de la estimación de la anulabilidad pro vicio en el consentimiento

Por la parte demandante se solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El procedimiento tiene por objeto la pretensión de la parte demandante de que se declare la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, así como el posterior canje por acciones, con devolución de la cantidad por la que se suscribieron esas participaciones. El Juez a quo estima la demanda y ello da lugar al recurso que plantea dos cuestiones fundamentales: la primera, referida a la caducidad de la acción; la segunda, en cuanto al fondo defendiendo la corrección de la contratación.

Pues bien, en relación a la primera de esas cuestiones, por esta Audiencia se han resuelto en múltiples casos alegaciones similares, que vienen a centrar el problema en la determinación del momento en el que el contratante tuvo un pleno conocimiento de la naturaleza y características del producto contratado, pues es a partir de ahí, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que debemos empieza a contar el tiempo de caducidad de la acción de anulabilidad, que es de cuatro años tal como establece el art. 1.301 del Código Civil.

Así, dijimos en nuestra sentencia nº 35/2019 de 1 de febrero, recogiendo lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 769/14, de 12 de enero, que:

Pues bien en relación a la caducidad, ya señalamos, por ejemplo, en la sentencia nº 254/18, de 23 de octubre, que:

-Con respecto a la caducidad de la acción, reiterar lo manifestado en numerosas y constantes resoluciones de esta Audiencia de las razones por las que se desestima la alegación de caducidad. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno), en la Sentencia número 769/2.014, de 12 de Enero, ha establecido, en términos literales, lo siguiente:

....

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina jurisprudencial, de corte general, expuesta por el Alto Tribunal ha encontrado proyección expresa y explícita en relación con productos financieros equiparables al de autos; y, así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 401/2.017, de 27 Junio (referida a la nulidad de tres órdenes de compra de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento prestado), establece, también en término literales, lo siguiente: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre ( RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente:

; [...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, dado que no hubo información cuando se suspendieron los cupones que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto, esta Audiencia ha señalado que bien, habrá de estarse a la aplicación de las medidas de gestión que se adoptaron por resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, o bien al canje forzoso por acciones, teniendo en cuenta cuando puede establecerse con seguridad que se tuvo conocimiento pleno del error. En este sentido y en una interpretación pro actione, la Sentencia de Instancia no incurre en error cuando en el presente supuesto señala como dies a quo la fecha del canje de las preferentes por acciones que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013, por lo que la acción no estaría caducada al interponerse la demanda. La tesis de la parte apelante de situar el dies a quo en la fecha en que se dejaron de obtener rendimientos no puede ser acogida, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión. Igualmente, como hemos señalado no solo se ha de tener en cuenta las medidas de gestión de la Comisión rectora del fondo de restructuración, sino ha de estarse al caso concreto, siendo ajustado que en el presente caso, no tomaran conocimiento del error hasta dicho canje forzoso.

Como se ve en esta resolución ya contestamos al argumento que hoy se vuelve a esgrimir en relación a la caducidad, queriendo hacer valer la fecha de cese del abono de intereses como dies a quo para la caducidad, cuando el Juez de primera instancia ha considerado, con acierto, el del cambio por acciones, momento claro en el que el demandante pudo tomar conciencia del producto contratado, tal como el mismo declaró en el plenario, acentuando que en ese tiempo se percató de la reducción drástica de la cantidad y por ello de que fue al banco a interesarse por lo que estaba pasando. No existe prueba que este Tribunal pueda considerar de que el demandante hubiera sido informado de forma clara y específica de la naturaleza y riesgo de lo que había contratado y las razones de la falta de pago de los intereses, antes al contrario, esa falta de información se desprende claramente del testigo que compareció en el plenario y que fue el empleado a través del cual se contrataron las participaciones preferentes, por lo que no podemos hacer presunciones en contra de los consumidores, ratificándonos al respecto en los argumentos ya señalados en la sentencia antes reflejada, desestimando este motivo del recurso ya que la demanda se presentó el 20 de octubre de 2016.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, igualmente estamos ante cuestiones que la entidad recurrente reproduce desde hace años antes procedimientos totalmente similares al actual y que son reiteradamente desestimados, y así ya señalamos en la sentencia nº 254/18, que:

En lo que respecta a la pretensión de nulidad de las suscripciones, las alegaciones de la entidad recurrida han de ser desestimadas. El estándar requerido para entender concurre suficiencia en la información suministrada por la entidad bancaria recurrente, así como a los aspectos relativos al canje de acciones que aquí se debaten, no se cumple. Así decíamos y repetimos que 'Sobre el estándar exigible de información requerida, esta Audiencia ha dictado ya reiteradas resoluciones, cuyo tenor literal aquí se ratifica: en concreto la sentencia núm. 33/2014 rollo de sala 247/2013, en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone (Reiterada en Sentencias de 21 de marzo de dos mil catorce, entre numerosas): ' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización. Ni un estandarizado test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, puede servir como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Cier tamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013, cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

.... . El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013, señala: Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el Art. 79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ...

Para que una información responda a un estándar mínimo de suficiencia, debe alcanzar una información completa y clara al inversor no revelándose se actúe de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que, en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Tamp oco es suficiente que informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber la carga económica que los productos suponían.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo...'

Corr esponde a la predisponente, en este caso a la entidad bancaria, conforme al Art. 60 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, facilitar una información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.

El hecho de haber suscrito participaciones preferentes con anterioridad, o lo relativo a los canjes posteriores, no determina el esencial conocimiento sobre la carga económica del contrato, toda vez que tales adquisiciones permanecen viciadas de dicha falta de información y del error. Así esta Audiencia ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones entendiendo que dicho dato, por sí solo, no revela acto propio que justifique se entienda no concurre error en la contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe' Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes.

En consecuencia, con dicho fundamento, la insuficiencia de la información va directamente anudada a la necesidad de obtención de preferentistas de la entidad bancaria en un momento delicado para la misma, lo que en el mejor de los casos incide en el error en la formación de la voluntad del consumidor, o en el peor de sus configuraciones en un dolo civil tendente a obtener la suscripción de preferentes en un momento donde las dificultades de solvencia de la entidad, si bien pudieran entenderse desconocidas para los consumidores, no así para la misma entidad.

De igual forma se incide que la obligación de informar y cumplimiento de la normativa sectorial incumbe al banco y no debe presumirse satisfecha por el hecho de que un asesor laboral pudiese aconsejar a los suscriptores.

En todo caso, como afirma el apelante, no sólo incide el vicio de consentimiento en la existencia de un claro error, de naturaleza esencial y excusable, a consecuencia de la propia deficiencia de información en la suscripción de un producto que impide entender la carga económica y riesgo de lo que se contrata, ofrecido por la entidad bancaria a un consumidor, que se encuentra en situación de inferioridad, sin la debida información.

Han de rechazarse todas las alegaciones de la recurrente relativas a la inexcusabilidad del error o imputar el mismo a los consumidores, cuando el error es únicamente imputable a la entidad bancaria, conforme a lo anteriormente expuesto.

Como ya se ha señalado el presente caso no escapa de lo recogido en la anterior sentencia, y otras resoluciones en igual sentido, pues estamos ante la misma entidad bancaria, con contratos similares y con clientes de iguales perfiles, por lo que la conclusión no puede ser distinta, cuando estamos ante un sistema de contratación que es homogéneo por parte de la entidad bancaria y, por tanto, en todo similar en los casos analizados, donde se vende un producto en beneficio exclusivo de la recurrente y sin ofrecer una correcta información al cliente sobre el verdadero alcance económico del contrato de tal forma que la conclusión final consistió en la pérdida total de la inversión. Y tan consciente fue el propio banco de ello, por más que ahora se argumente lo contrario, que intentó paliar tal consecuencia con el canje de acciones.

Por tanto, ni la acción estaba caducada al tiempo del ejercicio de la acción, ni el banco puede eludir su responsabilidad tratando de escudarse en una interpretación formalista de los contratos suscritos, ni existe error en cuanto a la falta de información real del producto, por más que trate de pormenorizar los distintos documentos firmados por el demandante, de los que no se desprende que éste adquiriera un conocimiento real de lo que suponían las participaciones preferentes por más que se intente alegar en contrario, y para comprobar ello, como antes se dijo, no hay sino que oír la declaración el empleado que lo fue del banco al tiempo de la contratación, para comprobar como se trató de un producto que el banco intentó y logró vender a sus clientes sin mayor información sobre la verdadera naturaleza y características del mismo, confundiéndolo con un mero depósito de alta rentabilidad, y todo ello lleva a la desestimación del recurso.

CUARTO.-Proc ede imponer las costas al recurrente tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia nº 4/18, de 19 de enero, dictada en el Juzgado nº 1 de Tomelloso, procedimiento ordinario nº 645/16, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.