Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 512/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00378/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

MV

N.I.G.15056 41 1 2017 0001812

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2018

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2017

Recurrente: Bernardo Procurador: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZAbogado: EVARISTO NOGUEIRA POLRecurrido: Cayetano Procurador: FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZAbogado: CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 378/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARTA OTERO CRESPO

En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 512/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Ordinario nº 239/17, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Bernardo, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Requeiro Muñoz; como APELADO/IMPUGNANTE:DON Cayetano, representado por el/la Procurador/a Sr/a. González-Concheiro Álvarez.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DONA MARTA OTERO CRESPO

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 28 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimar la excepción de prescripciónextintiva opuesta por la parte demandada-reconviniente, y en consecuencia desestimar en su integridad la demanda promovida por el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D. Bernardo, contra D. Cayetano, representado por el Procurador D. Fernando González-Concheiro Álvarez, absolviendo a la referida demandada de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra, y haciendo expresa imposición de costas a la parte actora-reconvenida.

Y asimismo, desestimar la demanda reconvencional promovida por el Procurador D. Fernando González-Concheiro Álvarez, en nombre y representación de D. Cayetano contra D. Bernardo, representado por el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, absolviendo a la actora-reconvenida de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra, e imponiendo las costas a la parte demandada-reconviniente.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Bernardo y por impugnación la representación procesal de DON Cayetano que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-Tal y como consta en el Antecedente PRIMERO, la resolución del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Negreira, de 28 de junio de 2018, desestimó la demanda presentada por Don Bernardo contra Don Cayetano, imponiendo las costas a la parte actora- reconvenida. Asimismo, desestimó la demanda reconvencional de Don Cayetano contra Don Bernardo, imponiendo las costas a la parte demandada- reconviniente.

II.-Don Bernardo había planteado su demanda por la existencia de una serie de daños con origen en unas obras realizadas en la propiedad del demandado, Don Cayetano. Tales obras se habrían realizado sin respetar la medianería del muro existente entre ambas fincas, al haberse ocupado plenamente tal muro con un cierre de postes de hormigón y malla de alambre, así como con la instalación de un tubo de PVC en su base, atravesándolo de modo tal que las aguas pluviales y no pluviales procedentes de la finca del demandado serían vertidas en la finca del demandante (sin que existiese servidumbre de aguas). A ello se sumarían los daños causados por los vertidos de aguas pluviales procedentes del tejado de un establo construido en la finca del demandado y en la zona colindante con el Sr. Bernardo, al no existir canalización (sin que existiese servidumbre de tejados). Tales daños estarían acreditados mediante informe pericial. Sería la negativa de Don Cayetano a solucionar amistosamente los problemas anteriormente descritos, incluso a través de un acto de conciliación, los que habrían avocado a la interposición de la demanda. Así, con base en el Artículo 1902 CC, se solicitaba:

'- Dejar libre y expedito la medianería del muro antiguo, procediendo a la demolición del muro de cierre de postes de hormigón que soportan una malla de alambre y reponer todo ello a su estado anterior.

- Reconducir debidamente las aguas pluviales de la nave de uso agrícola e inutilizar o taponar el caño de PVC instalado en la base del muro de cierre con postes de hormigón.

- A todas las demás medidas necesarias para evitar cualquier otro perjuicio en al finca del Sr. Bernardo y

- Al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

III.-Frente a esta demanda, se planteó contestación y reconvención por parte de Don Bernardo. Por lo que se refiere a la contestación, dado que la demanda se fundamenta en el Artículo 1902 CC, se alega la prescripción: se habría ejercitado una acción personal y no real o posesoria, por lo que habría prescrito. Para el caso de cuestionarse los daños producidos por las aguas pluviales, ya se considerasen daños continuados o permanentes, también estaría prescrita la acción aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al supuesto litigioso. Además, la demanda plantearía dos cuestiones litigiosas: la existencia de un muro medianero (que se niega), así como la inexistencia de soportar la vertiente de los tejados (que se afirma, al considerarse que es indudable la obligación de soportar por parte del demandante las aguas provenientes del tejado del demandado, desde el momento en que se aprecia la existencia anterior de la situación de hecho en un edificio de antigüedad superior a los 20 años, sin que conste interrupción alguna desde su construcción; por tanto, existen razones que llevarían a la desestimación de la demanda en lo relativo a este gravamen). En virtud de lo expuesto, se solicitaba la desestimación de la demanda, así como la imposición de las costas.

Tal y como se ha anticipado, se formulaba también reconvención en los siguientes términos. La existencia de una nueva canalización de agua a lo largo del paramento exterior de la edificación del demandado generaría un perjuicio notable a este al afectar a la cimentación, generando un reblandecimiento del terreno en la base de la edificación y provocando la aparición de humedades que deteriorarían los elementos de la cimentación de cerramiento. Por ello, se solicitaba que se condenase al demandado a que repusiese las cosas al estado anterior a la nueva canalización de aguas o que, subsidiariamente, se le impusiese la realización de las obras necesarias a fin de evitar que la canalización realizada no desaguase en la finca del actor. Todo ello con imposición de las costas causadas.

IV.-Asimismo, consta la contestación a la demanda reconvencional en términos de oposición. Se negaba la existencia de presa que atravesase las fincas propiedad del Sr. Cayetano y el Sr. Bernardo por la zona de colindancia del muro medianero, y que, en consecuencia, esta tuviese continuidad más allá de ese muro; también que la construcción realizada por el Sr. Cayetano era absolutamente artificial, de tal forma que no cabría adquirir derecho sobre lo que no existía y nunca ha existido cuando hay mala fe. En virtud de lo expuesto, se solicitaba que se tuviese por contestada la demanda reconvencional, en términos de oposición y se dictase resolución desestimatoria, con imposición de costas a la parte reconviniente.

SEGUNDO.- I.Frente a la resolución de primera instancia se plantea, en primer lugar, recurso de apelación por parte de la representación procesal de Don Bernardo. Habiéndose estimado el juego de la prescripción respecto de todos los hechos alegados en la demanda, se muestra desacuerdo con la apreciación de la excepción de prescripción respecto de la obra realizada por el demandado, consistente en la perforación e instalación en el muro medianero de un tubo de PVC para dar salida a las aguas procedentes de su finca. Se admite la prescripción respecto de la obra de construcción del muro medianero sin respetar los derechos de medianería, pero no de la canalización artificial instalada en el mismo, por no haber sido acreditado en la vista del juicio. A la vista de lo declarado por el albañil, de la contestación a la demanda y de la reconvención, se inferiría que el propio demandado- demandante de reconvención fue quien hizo esa obra y quien lo instaló, y que todo ello se habría efectuado con posterioridad a la intervención del albañil, porque en otro caso, ese trabajador habría hecho referencia a su existencia, algo que no sucedió. Habría datos adicionales que corroborarían este extremo, por lo que se insiste en la falta de prescripción.

De igual modo, tampoco cabría estimar la prescripción de la acción con respecto al vertido de aguas: 'desestimada la demanda reconvencional por no haber quedado acreditado la existencia de la presa de agua alegada por el Sr. Cayetano, resulta incongruente que se desestime la demanda rectora no al menos íntegramente, y ello porque, si no existe presa natural alguna no existe derecho a evacuar las aguas y, en consecuencia, resulta obvio que la demanda ha de prosperar en cuanto a este extremo por cuanto no hay obligación de soportar los daños causados por las aguas que el Sr. Cayetano evacúa en la finca del Sr. Bernardo'.

Finalmente, tampoco estaría prescrita la acción en cuanto a los daños provocados por las filtraciones de agua procedentes del tejado del establo que vuela sobre la finca del Sr. Bernardo y que no cuenta con canalización para su reconducción.

En virtud de lo anterior se solicita la estimación del recurso y la imposición de costas ' si se formulase oposición a este recurso'.

II.-La representación procesal de Don Cayetano formaliza escrito de oposición al recurso de apelación e impugna la desestimación de la reconvención.

Por lo que se refiere a la oposición, a propósito del juego de la prescripción respecto de la obra realizada por el demandado consistente en la perforación e instalación en el muro medianero de un tuvo de PVC para dar salida a las aguas de su finca, se aprecia un cambio con respecto a lo solicitado en la demanda. En ningún momento se habría planteado la cuestión de que la salida de aguas se hubiese realizado en un momento posterior a la construcción del muro. Sobre el carácter permanente de los daños causados por las aguas provenientes del tubo de PVC, reitera que la cuestión de la prescripción debe plantearse desde la perspectiva de la acción aquiliana ejercitada, y que habrá de estarse a lo dispuesto por la sentencia a propósito de la distinción entre daños permanentes y daños continuados. Por último, también se alega la prescripción con respecto a los daños provocados por las aguas procedentes del tejado del establo que vuela sobre la finca del demandante.

Por lo que se refiere a los motivos de impugnación de la sentencia de primera instancia, se recuerda que se solicitaba la condena al demandante reconvenido a la reposición de las cosas al estado anterior a la nueva canalización de aguas provenientes de la finca del demandante. De modo subsidiario, que se le condenase a realizar las obras necesarias a fin de evitar que la canalización realizada no desagüe en la finca del actor. Se discuten los extremos señalados por la sentencia sobre la preexistencia de la prolongación de la presa sobre la finca del actor- reconvenido, el derecho a verter aguas sobre la finca de este último, así como la titularidad del muro que separa ambas fincas, junto con los perjuicios en el interior de la finca del demandado- reconviniente, que en ningún momento habrían sido identificados ni valorados.

Finaliza solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de adverso, confirmando así la sentencia de primera instancia, así como solicitando la estimación del recurso de apelación planteado, estimándose la demanda reconvencional, con imposición de costas al apelante.

III.-Por parte de la representación procesal de Don Bernardo se formula oposición a la impugnación, insistiendo en la corrección de la sentencia en cuanto esta desestima la demanda reconvencional. Se insiste en la falta de prueba de la existencia de la presa alegada por el demandante de reconvención, por lo que se solicita que se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas a la apelante.

TERCERO. I.-Por lo que se refiere a la apelación planteada por Don Bernardo, coincidimos con las apreciaciones realizadas por el juzgador de primera instancia. Planteada una acción de responsabilidad extracontractual ex Artículo 1902 CC, cabe valorar la concurrencia de la prescripción invocada por la parte contraria. La parte apelante considera que no se puede hacer valer la prescripción con respecto a la obra consistente en la canalización a través de una tubería de PVC para dar salida a las aguas, ni con respecto al vertido de aguas derivadas de la evacuación, así como de las procedentes del filtrado de aguas del tejado, defendiéndose así de la excepción alegada en la contestación a la demanda. Por lo que se refiere a la tubería de PVC, instalada en la base del muro, nada conduce a pensar que esta obra fuese realizada en un momento distinto a la realización de la obra del muro en cuya base se situaría. De hecho, en la propia demanda nada se argumenta específicamente al respecto, dándose a entender (al menos implícitamente) que no existe una desconexión temporal entre las obras en el muro con cierre de postes de hormigón y malla de alambre y la instalación artificial de un tubo de PVC. De hecho, de la actividad probatoria desplegada, no se deduce sospecha de que procedan de épocas distintas, de ahí que si ha prescrito y se admite tal prescripción respecto de la construcción del muro, idéntica conclusión ha de alcanzarse sobre este extremo.

Por lo que se refiere a los presuntos daños causados por el vertido de aguas que se evacúan en la finca del Sr. Bernardo recuerda la parte que ' no cabe estimar la prescripción de la acción por considerar, en cuanto a este extremo y en base a la misma doctrina invocada en sentencia, los daños permanentes y no continuados, porque mientras no cesen los vertidos no podemos hablar de inicio del cómputo de la acción prevista en el artículo 1968 CC '. Se alegaría así su carácter de daños continuados y no permanentes. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, no podemos desconocer que 'las actividades constructivas acometidas por el Sr. Cayetano en la zona que el actor- reconvenido señala como de medianería (...) constituyeron en su día actos unitarios, consistentes en la construcción de un alpendre, con la instalación de su tejado y la afectación del muro - según la demanda, medianero- con la inserción de postes, malla metálica y un tubo de PVC. En este orden de cosas, es claro que las actuaciones del demandado- reconviniente se agotaron en su momento, con independencia de que los daños que el actor sostiene, se derivaron, perduren en el tiempo, lo que lleva a su calificación como permanentes o duraderos, y no como continuados.

Es por ello, que el inicio del cómputo del plazo legal de un año para la interposición de la acción que se ejercita - acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil - ha de fijarse en el momento en el que el agraviado tuvo conocimiento de los daños y pudo ejercitar su derecho a ser resarcido, de acuerdo con los artículos 1968 y 1969 del aludido texto legal , anteriormente transcritos.

La prueba practicada acredita que las obras referidas se llevaron a cabo por Don Cayetano incluso antes de que Don Bernardo adquiriese la propiedad de la finca por la que reclama daños y perjuicios. De la declaración como testigo del anterior titular de la parcela afectada, Don Baltasar, se desprende que el 'establo' se hizo al menos 20 años atrás, y en todo caso, la remodelación del muro litigioso, antes de que le vendiera la finca al actor, Sr. Bernardo. Es más, el mentado testigo afirmó que tuvo conocimiento de las obras, sin que haya constancia de que en aquel momento hubiera mostrado oposición. De ello, aparece evidente que el Sr. Baltasar, como anterior titular del inmueble, permitió que las actuaciones ordenadas por Don Cayetano se consolidasen, habiendo prescrito ya en aquel momento la acción para reclamar por la vía de una eventual responsabilidad extracontractual, de manera que una vez celebrado el negocio jurídico por el que se transmitió la finca, entre los derechos que el vendedor transfirió al comprador, ya no se encontraba la acción en cuestión por haber prescrito.

A mayor abundamiento, y aun en el supuesto de que se tomase en consideración la fecha de adquisición de la parcela por el actor- reconvenido, el resultado sería el mismo, teniendo en cuenta que los daños y perjuicios ya se habían generado con anterioridad y estaban a su vista, habiendo transcurrido dos años desde el 5 de junio de 2015, en que se firmó la escritura pública de compraventa y el 13 de junio de 2017 en que se presentó la demanda, superando, así, el plazo de un año que otorga el artículo 1968.2 para el ejercicio de la acción aquiliana, lo cual se resuelve en la estimación de la excepción de prescripción opuesta por la demanda- reconviniente, lo que conlleva la desestimación de la demanda y exime de entrar en el resto de cuestiones planteadas en ella'.

En suma, se trataría de un daño de naturaleza permanente, en los términos recordados por nuestro Tribunal Supremo en resoluciones como la de 14 de diciembre de 2015 (Ponente: F. J. Orduña Moreno, ECLI: ES:TS:2015:5628): ' El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2° CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'. Su consideración como tal determinaría la prescripción de la acción ejercitada.

Este tribunal entiende que idéntico razonamiento se extiende a los daños causados por las aguas procedentes del tejado del establo (que se hizo ' al menos 20 años atrás'). Por lo ya reseñado en los párrafos anteriores, reiteramos la conclusión alcanzada sobre la prescripción de la acción.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso de apelación planteado por Don Bernardo.

II.-Respecto a la impugnación de la sentencia de Primera instancia, en lo que se refiere a la desestimación de la reconvención planteada por Don Cayetano, compartimos de nuevo la decisión de instancia. Pese a los argumentos esgrimidos en alzada por el recurrente, la actividad probatoria desarrollada no permite cambiar el sentido de la decisión adoptada por el juzgador. No ha quedado acreditada la existencia de presa alguna, ni de la prueba testifical ni de la pericial, tampoco figurando derecho de riego o desagüe en los títulos de propiedad de las partes. Asimismo, como justifica el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida, tampoco existe constancia indubitada de su realidad física ' pues aunque la posición de Don Cayetano se respalda, en esencia, en la fotografía aérea del PNOA del año 2014, la escala y definición de ésta no es suficiente para apreciar si se trata de un canal de riego; de un desnivel del terreno, o de otro tipo de accidente'. No cabe pues el pronunciamiento de condena a reponer las cosas al estado anterior, ni la pretensión subsidiaria de imposición al demandado de realizar las obras necesarias a fin de evitar que la presunta canalización no desagüe en la finca del actor.

En consecuencia, se desestima la impugnación presentada por este recurrente.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por Don Bernardo determina la imposición de las costas causadas por tal recurso ( Artículo 398 LEC), así como la pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

De idéntico modo, la desestimación de la impugnación planteada por Don Cayetano determina la imposición de las costas causadas por su impugnación ( Artículo 398 LEC) así como también la pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Bernardo contra la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de las costas causadas por su recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación presentada por Don Cayetano contra la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de las costas causadas por este, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.