Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 49/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 49/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 741/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 378
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 17 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 49/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 741/2017 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Ernesto , representado por la procuradora Dª Carolina Cuadros López y defendido
por el letrado D. José Manuel Gómez Cobo; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , representado por el
procurador D. Fco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado D. Pedro Javier Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadros López, en nombre y representación de DON Ernesto , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la Cláusula Quinta C), párrafo quinto, de la escritura compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, otorgada el 12 de abril de 2.007 ante el Notario de Andalucía, don José Luis Angulo Martín, con número de protocolo 704.

2. - Declaro la nulidad de contrato de modificación de condiciones financieras de 20 de diciembre de 2.013.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar la misma de la escritura de subrogación en préstamo hipotecario otorgada el 12 de abril de 2.007 ante el Notario de Andalucía, don José Luis Angulo Martín, con número de protocolo 704, que subsistirá en lo no afectado.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a don Ernesto las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, así como del tipo de interés fijo y límite mínimo establecidos en el contrato de modificación de condiciones financieras, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde len que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula de interés de demora, Quinta D), contenida en la escritura compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario, otorgada el 12 de abril de 2.007 ante el Notario de Andalucía, don José Luis Angulo Martín, con número de protocolo 704.

6.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario, otorgada el 12 de abril de 2.007 ante el Notario de Andalucía, don José Luis Angulo Martín, con número de protocolo 704, que subsistirá en lo no afectado.

7.- Las costas se imponen a la parte demandada. '.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso la demandada BMN S.A. contra la sentencia de instancia en la que se acuerda entre otras la nulidad tanto de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de Abril de 2007 como del posterior contrato privado suscrito por las partes de fecha 20 de Diciembre de 2013.

Alega la recurrente sustancialmente los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba: Como consecuencia del contrato privado suscrito por los actores en fecha 20/12/2013 los prestatarios conocen la existencia del límite del tipo mínimo al ser asociada su modificación y acreditado el conocimiento y negociación de la cláusula.

2º.- Error en la valoración de la prueba: el contrato de 2013 es válido al ser un acuerdo de novación y no de transacción conforme tiene declarada la STS de 13 de Diciembre de 2018 .

Dado traslado a la actora se opone al recurso planteado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Se interesa la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario por importe de 95.000 € a amortizar en un plazo de 300 meses, y estipulándose que el interés sería variable, no obstante lo cual se incluyó una cláusula (cláusula suelo), en virtud de la que se fijó un límite mínimo del 3,75% nominal anual. En esencial tal validez parte de la consecuencia de la validez del acuerdo privado firmado por las partes en el 2013 sobre modificación de las condiciones financieras.

Centrándonos por lo tanto en el documento de novación de fecha 20 de Diciembre de 2013 , un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018 , una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Diciembre de 2013, siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda en esencia: 1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 2,50% nominal anual fijo desde el mes de Enero de 2014 hasta el mes de Abril de 2016.

3.- A partir del 12 de Abril de 2016 se modifica, variable a razón de EURIBOR + 0,70 conforme estipulaciones del préstamo pero sin la cláusula suelo.

Alega la recurrente, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia, centrándose en el segundo de ellos. La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a Quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula.

En la contestación a la demanda se centra tal negociación y conocimiento por la actora en el hecho de estar ante una escritura de compraventa, subrogación y novación en el que el actor eligió entre varias opciones ofrecidas para la financiación. Es doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril , entre otras muchas, que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda: ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo y novarse alguna de las condiciones sin contar con ningún otro medio de prueba, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 24072018: ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato '.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio.

No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO: Sobre la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 20 de Diciembre de 2013.

La sentencia dictada en primera instancia se pronuncia sobre la validez o nulidad del pacto posterior declarando la nulidad del mismo.

Argumento el de la demandada planteado en el recurso que debemos compartir, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, la entidad bancaria sostiene no solo la validez de dicho acuerdo, sino que fundamenta en éste el conocimiento de la cláusula suelo, pues bien, como se ha expuesto, tal acuerdo de novación no convalida la cláusula suelo inserta en el préstamo, sin perjuicio de mantener la validez del mismo, permitiendo a las partes la novación de los acuerdos obligacionales, donde se incluye la cláusula suelo-techo.

No se ha alegado vicio del consentimiento alguno, por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento ( art 1261 cc ), corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, no siendo tampoco objeto de recurso.

Ahora bien, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error. Los efectos del contrato de novación se produce, según el propio contrato a partir de del mes de Enero de 2014, estableciendo un interés fijo (2,50%) hasta el mes de Abril de 2016, eliminación de la cláusula suelo y manteniendo posteriores condiciones financieras hasta la extinción del préstamo; pacto que si mantiene su validez debe ser en su integridad. En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a mantener la validez del pacto de novación y sus efectos.



CUARTO: En cuanto a las costas ocasionadas no procede la condena en ninguna de las dos instancias ( arts. 394.2 y 398.2 de la LEC ) dada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocando parcialmente la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 741/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , manteniendo la validez y los efectos del acuerdo alcanzado por las partes de fecha 20 de Diciembre de 2013, sin condena en costas por las causadas en la instancia así como por esta alzada dada la estimación parcial de la demanda, y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.