Sentencia CIVIL Nº 378/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 881/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178166891

Recurso de apelación 881/2019 -P

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1041/2017

Parte recurrente/Solicitante: Benjamín

Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas

Abogado/a: Iker Cabezuelo Adame

Parte recurrida: AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, IGNORADOS OCUPANTES

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a: MAGDALENA GARCIA JANE

SENTENCIA Nº 378/2020

Magistradas/o:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 25 de mayo de 2020

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1041/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de Benjamín contra Sentencia - 31/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesus Bley Gil, en nombre y representación de AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, e Ignorados ocupantes c/ DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo la demanda presentada per L'Agència de l'Habitatge de Catalunya i condemno Benjamín, Beatriz i els menors Heraclio i Evelio i la resta d'ocupants ignorats de l'habitatge situat al carrer DIRECCION000, NUM000, de DIRECCION001, a deixar-lo lliure, vacu i expedit, i els adverteixo que si no el desallotgen dins del termini legal se'n durà a terme el llançament al seu càrrec.

Imposo les costes a la part demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y fue deliberado por los Magistrados del margen, procediendose al dictado de la resolución definitiva.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

LŽAGÈNCIA DE ŽLŽHABITATGE DE CATALUNYA presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra DON Benjamín y frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000, de DIRECCION001.

DON Benjamín presenta escrito de contestación a la demanda en el que alega:

1) Prejudicialidad penal ( artículo 40 de la LEC): como documento número 3 de la demanda se aporta una denuncia formulada por la demandante y la apertura de diligencias policiales por ocupación del mismo inmueble.

2) Se ejercita la acción de precario sin que la actora acredite la cesión en precario, por lo que este juicio no puede ser cauce adecuado para resolver esta situación.

3) No es posible efectuar un emplazamiento con la sola afirmación de que se desconoce quiénes pueden ser los ocupantes de la vivienda.

4) La actora es una entidad de carácter público que ha de cumplir con el derecho a la vivienda del artículo 47 de la Constitución y la función social de la propiedad establecida en el artículo 33 de la Constitución.

5) No se ha efectuado requerimiento extrajudicial alguno al demandado.

6) La actora no le ha ofrecido alternativa habitacional.

7) La cuantía es desproporcionada.

Y solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por L'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA y condena a DON Benjamín, DOÑA Beatriz y a los menores Heraclio y Evelio y al resto de ocupantes ignorados de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, número NUM000, de DIRECCION001, a dejarlo libre, vacuo y expedito con apercibimiento de lanzamiento, si no lo desalojan en el término legal, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Benjamín interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Prejudicialidad penal ( artículo 40 LEC) En la contestación a la demanda, se alegó la excepción de prejudicialidad penal sin que la juzgadora se haya pronunciado sobre la misma en su sentencia. Si bien se desconoce la instrucción que pudiera haberse llevado a cabo, la existencia al menos de una denuncia cursada de adverso, obliga a oponer la presente excepción.

2) Inadecuación del procedimiento

La actora no acredita cesión en precario alguna, requisito éste del artículo 250.1.2 de la LEC que recoge un concepto restringido de precario, ya que da idea de una relación entre partes por la que una cede a la otra el uso de un inmueble a título gratuito y a su ruego. Consecuencia de lo anterior es que sólo podrá emplearse este procedimiento verbal cuando el inmueble litigioso haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que este juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones que podían considerarse incluidas en el concepto coloquial y amplio de precario. Por ello, con independencia de que el juicio verbal de desahucio por precario sea un procedimiento plenario, hay que concluir que éste no es el procedimiento pensado por el legislador para aquellos casos en los que no se acredite la previa cesión en precario del inmueble, por lo que la sentencia deberá ser revocada por no apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento.

En base a lo anterior, solicita se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se desestime íntegramente la demanda, todo ello, con expresa condena en costas a la contraparte.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Prejudicialidad penal.

Insiste el recurrente en la existencia de prejudicialidad penal.

El artículo 40 de la LEC desarrolla lo dispuesto en el artículo 10.2 de la LOPJ para los supuestos de prejudicialidad penal suscitada en un proceso civil, y configura la suspensión como excepcional, limitándola a aquellos casos en que la decisión que el tribunal penal pueda adoptar acerca del hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, un requisito que también se exige en el caso de existir documentos sobre los que pudiera recaer un delito de falsedad.

En el presente caso, no concurren los presupuestos para estimar la existencia de una prejudicialidad penal,

En el acto de la vista, la parte actora aporta, como prueba más documental, la sentencia número 279/2017, de 6 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION001, absolutoria y firme, por lo que no hay prejudicialidad penal alguna.

Pero es que, en todo caso, el objeto de la causa penal era irrelevante a los efectos de resolver el presente pleito.

Efectivamente, el núcleo de la controversia en el presente pleito radica en determinar si los demandados ostentan un título que ampare la ocupación de la vivienda propiedad de LŽAGÈNCIA DE LŽHABITATGE DE CATALUNYA, y cualquiera que hubiera sido el resultado del procedimiento penal, no determinaba la existencia de dicho título ni lo negaba, por lo que ninguna influencia podía tener la causa penal en el presente procedimiento.

TERCERO.- Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario.

1.- Como segundo motivo de recurso, se alega la excepción de inadecuación del procedimiento.

Alude la parte apelante que la conducta imputada a los demandados no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

La promulgación de la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, puede contribuir a generar confusión por cuanto en su Preámbulo se indica:

'Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Trata el legislador de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ocupadas ilegalmente, implementando un nuevo procedimiento de tutela sumaria de la posesión.

La Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Como novedad se introduce la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Para ello, se añade un párrafo segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

'4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º de la L.E.C.).

Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:

* Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.

* Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.

* Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.

* Pero además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).

2.- El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.

Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) Valor del Preámbulo de las leyes.

b) El concepto de precario y la Ley 5/18.

CUARTO.- Valor del Preámbulo de las leyes.

1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:

a) STC 36/1981, 12 de noviembre, en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que 'el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes'.

b) STC 150/1990, 4 de octubre, en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que 'los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad'.

c) STC 90/2009, 20 de abril, en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara ' En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...'.

d) STC 170/16, 6 octubre, que señala que 'aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril , FJ 3 a)' ( STC 90/2009, de 20 de abril , FJ 6).'

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias del Tribunal Constitucional: STC 36/1981, 12 de noviembre; STC 150/1990, 4 de octubre; STC 173/1998, 23 de julio; STC 116/1999, 17 de junio; y STC 222/2006, 6 de julio.

2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) ' las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre 'exposición de motivos', y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas.

En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.

QUINTO.- El concepto de precario y la Ley 5/18.

1.- La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.

Las frases ' El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

2.- El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del CC, al tratar del comodato: 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'

Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.

Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.

Y, al contrario, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'

Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.

Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

3.- Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión 'cedida en precario' que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

SEXTO.- Interpretación finalista de la reforma.

La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil.

Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'y del resto del Preámbulo?

La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150, 250, 437, 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.

En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión.

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de 'personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro' no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP, o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión.

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC, pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC, lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.

SÉPTIMO. - Aplicación al caso concreto.

En definitiva, y por todo lo expuesto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Por ello, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, es la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y DON Benjamín carece de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

OCTAVO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de BARCELONA, en los autos de juicio verbal de desahucio por Precario número 1041/2017, de fecha 31 de octubre de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :