Sentencia CIVIL Nº 378/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 244/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00378/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: AP
N.I.G. 36057 42 1 2019 0007960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000569 /2019
Recurrente: Romeo
Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado: BEATRIZ RITA ROEL ALONSO
Recurrido: Dolores
Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ
Abogado: BORJA OJEA GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados ,D. JOSÉ FERRER GONZALEZ, D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL y Dª. MAGDALENA
FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
S E N T E N C I A Nº 378/20
En VIGO, a catorce de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000569 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000244 /2020, en los que aparece como parte apelante, Romeo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Abogado D. BEATRIZ RITA ROEL ALONSO, y como
parte apelada, Dolores , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VIDAL FERNANDEZ,
asistido por el Abogado D. BORJA OJEA GARCIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de don Romeo interpuso demanda frente a doña Dolores en la que terminó por solicitar, en esencia, que se le atribuyera a la madre la guarda y custodia del hijo menor, con patria potestad compartida y visitas en su favor de fines de semana alternos con dos tardes semanales y la mitad de los periodos vacacionales escolares, y que se fijara a cargo del padre una pensión de alimentos por importe mensual de 145 euros actualizables anualmente, con contribución de ambos progenitores por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de primera instancia número cinco de que incoó el procedimiento número 569/2019.

3 La representación procesal de doña Dolores solicitó que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor, con patria potestad compartida y régimen de visitas en favor del padre, con pensión de alimentos para el menor a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales actualizables siendo a cargo de ambos progenitores siendo por mitad los gastos extraordinarios, y que se le atribuyera el uso del domicilio familiar.

4 Se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, con patria potestad compartida, con régimen de visitas en favor del padre, y pensión de alimentos para el hijo a cargo de este por importe de 180 euros al mes, con contribución de cada progenitor a la satisfacción de los gastos extraordinarios del hijo por mitad.



SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de don Romeo recurrió en apelación la sentencia solicitando que se acordara la guarda y custodia compartida del hijo menor, suprimiéndose el régimen de visitas y la necesidad de bono de prisión de alimentos manteniendo la distribución de los gastos extraordinarios acordada la sentencia, con distribución de la custodia durante el régimen vacacional ya señalado.

6 La representación procesal de doña Dolores se opuso a la estimación del recurso.

7 El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso.

8 La deliberación se inició el día diez de Septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la custodia.

9 En el recurso se impugna la medida de atribución a la madre de la custodia exclusiva del hijo alegando, en esencia, que al considerar la idoneidad y el cumplimiento de todos los requisitos para establecer un régimen de guarda y custodia compartida esta parte la instó al considerarla normal y deseable, que permite que sea efectivo el derecho que el hijo tiene de relacionarse con ambos progenitores siempre que ello sea posible en cuanto sea; así se garantizaría la participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

10 Partiremos de considerar que, interpretando el artículo 92 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido indicando que si bien la custodia compartida es el sistema deseable tras las crisis conyugales o de pareja ( por todas, la s. T.S. 458/2019 de 18 julio4822/2018 , y las que en ella se citan), en atención al superior interés del menor, pueden existir razones que lleven a excluirla atribuyendo la custodia exclusiva a uno solo de los progenitores; así, por todas, en la s. T.S. 280/2017 de 9 de mayo, Rec. 1432/2016 señalaba: Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre ).

11 Concretándose en la s. T.S. 311/2020 de 16 de junio , Rec. 2560/2019 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

12 Será la aptitud y voluntad de los padres para asegurar el adecuado cumplimiento de las funciones tuitivas derivadas de la guarda y custodia del hijo, y las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de cada uno de ellos los que, atendiendo además a cualquier otra circunstancia que haya de valorarse para determinar el interés superior del menor, habrán de considerarse para adoptar la medida correspondiente al régimen de guarda y custodia.

13 En la sentencia dictada en primera instancia se concretan como criterios para decidir su atribución de la custodia exclusiva de Aquilino , nacido en NUM000 de 2017, a la madre su ejercicio desde la separación, el horario laboral del padre, la convivencia con otro hermano fruto de una relación anterior de la progenitora, y la vivienda en la que actualmente reside el progenitor. El recurrente, con el apoyo del Ministerio Fiscal, discrepa de la atendibilidad de los citados criterios, lo que exige su examen separado.

14 No resultó discutido que tras el cese de convivencia la pareja, que se produjo el mes de diciembre del año 2018, según resulta de lo declarado por doña Dolores en la prueba interrogatorio, el menor quedó en su compañía abandonando el padre la vivienda familiar de la que aquella es titular. Pero también aparece acreditado, por ser también reconocido por doña Dolores que tras la separación el padre no se desentendió del niño, resultando así que no sólo ha venido contribuyendo a su alimentación sino que también se ha preocupado de tenerlo en su compañía durante los períodos de visita que incluyen últimamente pernocta los fines de semana, sin que en la sentencia se indique, ni tampoco en el escrito de doña Dolores de oposición al recurso, algún hecho que pudiera llevar apreciar la falta de aptitud de don Romeo para que, como padre, pudiera satisfactoriamente ejercitar las funciones tuitivas exigidas por la guarda y custodia del hijo , por lo que si bien hasta que éste cumplió los tres años de edad podría resultar adecuado mantener el régimen de custodia exclusiva de la madre tal y como se había venido ejerciendo tras la separación de hecho, una vez superada esa primera edad la idoneidad para el ejercicio de las funciones paternas no permitiría excluir la custodia compartida.

15 Pero en la sentencia de primera instancia la decisión de atribuir la guarda y custodia del hijo menor madre no se fundamenta únicamente en el criterio de consolidación del régimen ya adoptado voluntariamente por ambos progenitores tras su separación, sino que también se indican la convivencia con el hermano fruto de una anterior relación de la madre y la disponibilidad horaria del padre consecuencia de su jornada laboral.

16 Respecto de la convivencia con su hermano en el recurso se alega una prioridad de la institución de la patria potestad frente a una media hermandad que carece de respaldo legal en cuanto es el superior interés del menor que el que ha de determinar las medidas que sobre su guarda y custodia hayan de adoptarse. La edad actual del hijo que supone la entrada en la etapa de desarrollo personal mediante comunicación cooperación activa en juegos y vivencias compartidas con su hermano lleva a ponderar su interés prevalente en interiorizar y consolidar los afectos con su hermano mediante la convivencia sin interrupciones por periodos semanales completos. Apreciación que, obviamente, no excluye que una vez conseguida la consolidación afectiva entre los hermanos pudiera ya contemplarse el interés en aumentar la convivencia con el padre.

17 Sobre la posibilidad de conciliar la vida laboral y la atención diaria al hijo menor que se derivaría de la guardia compartida el recurso se limita a remitirse a lo argumentado en la declaración del padre respecto a la ayuda de su pareja. El Ministerio Fiscal alegó que en su actual trabajo el recurrente no tiene horarios nocturnos ni de fines de semana 18 Durante la prueba interrogatorio don Romeo manifestó que en su actual trabajo tiene horario de jornada partida de lunes a viernes, añadiendo que el tiempo diario coincidente con las estancias del menor fuera del centro escolar podría ser atendido por su actual pareja. Ahora bien, tal posibilidad no ha sido objeto de prueba, que ni siquiera se intentó, pues ni en primera ni en segunda instancia se propuso la declaración como testigo de la persona que comparte actualmente la vida con el recurrente, ni tampoco llegó acreditarse la posibilidad efectiva, por la extensión de la jornada laboral propia de esta, de llegar a atender al menor cuando el padre no puedo hacerlo por razones de trabajo, necesidad de prueba que se incrementaba si se tiene en cuenta que el padre manifestó que su actual pareja tiene un hijo de una anterior relación y que cuando no puede atenderlo por razones de trabajo propio es la abuela quien lo atiende. Sin que pudiéramos siquiera contemplar la ayuda profesional o de la familia extensa de aquel, pues la primera no se menciona en la declaración del recurrente y la segunda reside en una parte del país distinta.

19 En suma, con las pruebas aportadas a este proceso no resulta posible llegar a conclusión distinta de la de la sentencia de primera instancia respecto de la actual satisfacción del interés prevalente del menor mediante el régimen de custodia exclusiva a cargo de la madre. Sin perjuicio de que, de producirse un cambio en las circunstancias que llegara a ser acreditado, dada la apreciación de aptitud del padre para ejercer las funciones tuitivas del hijo mediante la custodia compartida pudiera llegar a aparecer justificada la modificación del régimen actual.

20 Lo razonado lleva a que el recurso no puede ser estimado.



SEGUNDO. Costas procesales.

21 Al desestimarse el recurso las costas de la segunda instancia se impondrán a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

1 Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Romeo frente a la sentencia de fecha 22 de enero de 2020.

2 Se condena la parte recurrente al pago de las costas de la segunda instancia Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.