Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 928/19
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ordinario de Contratación 881/17.
APELANTE: BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.
Procurador: Maria Dolores Blanco Muñoz
APELADO: Carlos Ramón y Vanesa.
Procurador: Antonio Ruiz Morote Aragón
S E N T E N C I A NUM. 378
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA
En Albacete, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 881/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 BIS y promovidos por Carlos Ramón y Vanesa contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2019 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de mayo de 2.021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón y Dª Vanesa, representados por el Procurador Sr. Ruiz Morote Aragón y defendidos por Letrado/a contra LIBERBANK, representada por la Procuradora Sra. Blanco Muñoz y en consecuencia: -DECLARO la nulidad de la cláusula por la que se limita la variabilidad de los intereses al 3Â75% (clausula suelo) que se incluyó en la Escritura Pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2009. -DECLARO la nulidad del acuerdo novatorio de fecha 15 de marzo de 2010. - CONDENO a la demandada a restituir a los demandantes cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula suelo efectivamente aplicada (3Â75% y/o 3%) desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula y recalcular el cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. - DECLARO la nulidad de los apartados a) y b) de la cláusula quinta 'Gastos a cargo de la parte prestatarios' incluidos en la Escritura Pública de préstamo hipotecario, tras la subrogación formalizada por Escritura Pública de 15 de julio de 2009. - CONDENO al demandado a abonar a los demandantes la cantidad de 119Â26 euros y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal. Sin expresa condena en costas a la demandada. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación. MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458LEC). Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Mª Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante D. Carlos Ramón y Dª. Vanesa, representada por el Procurador D. Antonio Ruiz Morote-Aragón, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina González García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación de 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en el procedimiento ordinario 881/17 .
Dicha resolución estimó parcialmente la demanda formulada contra la citada entidad por D. Carlos Ramón y Dª Vanesa, declaró la nulidad de la cláusula por la que se limita la variabilidad de los intereses al 3Â75% (cláusula suelo) que se incluyó en la Escritura Pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2009, otorgada por las partes, así como la nulidad del acuerdo novatorio igualmente suscrito por los litigantes de fecha 15 de marzo de 2010.
En consecuencia, condenó a la demandada a restituir a los demandantes las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula suelo efectivamente aplicada (3Â75% y/o 3%) desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula y recalcular el cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.
Asimismo declaró la nulidad de los apartados a) y b) de la cláusula quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' incluidos en la Escritura Pública de préstamo hipotecario, tras la subrogación formalizada por Escritura Pública de 15 de julio de 2009 y condenó a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 119Â26 euros, los gastos derivados de la subrogación de la hipoteca (26 59 euros y 92 67 euros) al haber sido abonados íntegramente por los prestatarios y entender que corresponde su pago al prestamista, titular del derecho real de garantía hipotecaria, mientras que se rechaza el reintegro de los gastos derivados de la inscripción de la compraventa de vivienda, al considerar que corresponde el pago de dicho gastos al comprador, titular de la vivienda.
Igualmente condena a la demandada al pago del interés legal desde que se produjo el pago por la prestataria, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.
Todo ello sin imposición de las costas causadas.
Solicita BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que se dicte Sentencia por la que:
A)Se estime íntegramente el recurso, revocándose la sentencia dictada en la instancia, declarando la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo, por cumplimiento de los requisitos legales en la escritura conforme a lo manifestado en el cuerpo de este recurso, así como del acuerdo 15 de Marzo de 2010, no condenando a esa parte a devolver ninguna cuantía por razón de la misma y se condene en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada, e igualmente de la cláusula relativa a los gastos, en concreto los referentes al Registro de la Propiedad.
B) Subsidiariamente para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se declare la validez del Acuerdo de Novación de 15 de Marzo de 2010, fijándose como dies ad quem, para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.
Los demandantes se opusieron al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con imposición al banco apelante de las costas causadas en la alzada.
SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, recogido en las tres primeras alegaciones del mismo, defiende la validez del acuerdo alcanzado entre las partes en fecha 15 de marzo de 2010, alegando que se está ante una transacción que supuso la eliminación de la cláusula suelo y que produjo el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones, lo que imposibilita que se puedan plantear con posterioridad cuestiones que afecten a situaciones preexistentes a la transacción, y que han perdido la protección jurídica al ser haber sido transigidas. Únicamente podría solicitarse su nulidad por la parte actora mediante su acreditación de la existencia de vicios en el consentimiento, hecho que ni siquiera ha sido alegado o acreditado de contrario.
Concluye señalando que deberá entenderse que, tras la firma del acuerdo de novación entre las partes, la cláusula suelo-techo fue eliminada y con ella cualquier controversia relacionada con ella, no pudiendo ahora entrar a conocer nuevamente de la referida cláusula cuando las partes ya habían resuelto el conflicto de manera privada. Cita distinta doctrina jurisprudencial en apoyo de su postura.
El motivo debe ser desestimado.
Compartimos con la entidad bancaria apelante la aseveración de que sobre esta materia de cláusulas eventualmente abusivas es posible la transacción.
Reitera ese criterio la Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, a cuyo tenor ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad '.Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».
TERCERO:Sin embargo, lo que no podemos compartir con el banco apelante es la afirmación de que la transacciónalcanzada en este procedimiento y recogida en ese 'ACUERDO SOBRE MODIFICACIÓN DE TIPO DE INTERÉS MÍNIMO', acontecimiento 5, suscrito en fecha 15 de marzo de 2010 por los prestatarios con CAJA DE CASTILLA LA MANCHA comprendiera una renuncia de aquéllos al ejercicio de acciones futuras sobre esa cláusula suelo mientras estuvo vigente - como sí es el caso de otros documentos de transacción contemplados en otros procedimientos -, de suerte que como hemos repetido en supuestos similares ( por ejemplo, en nuestra sentencia 190/2020, de 12 de Mayo, con cita de la sentencia de la AP de Cáceres 676/2017, de 22 de Diciembre ) la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo '...no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación'. Y otro tanto hemos dicho incluso cuando el contrato de préstamo se había extinguido o cancelado porque una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas.
Y es que en dicho acuerdo, tras describir el préstamo y destacar que en la ESTIPULACIÓN TERCERA BIS de la correspondiente escritura, sobre TIPO DE INTERÉS VARIABLE, se pactó que el tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no sería superior al 11% anual ni inferior al 3,75% nominal anual y que los prestatarios habían solicitado de la Caja que se redujera el tipo MÍNIMO y la CAJA, atendidas las circunstancias del mercado y la evolución de los tipos de interés había accedido a su solicitud, contiene las siguientes estipulaciones:
'I-Como condición más beneficiosa para los prestatarios se fija como tipo mínimo del préstamo señalado el 3,00% en lugar del 3,75% pactado inicialmente en la escritura de hipoteca.
II-Al tratarse de una novación modificativa la Caja percibirá una comisión del 0,50% sobre el capital pendiente de amortizar. Dicha comisión asciende a 47,74 euros, que se cargará de una sola vez y con fecha de hoy y en la cuenta asociada al préstamo, aceptando los prestatarios, expresamente, esta comisión.
III- Si fuera preciso elevar a público este documento e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, todos los gastos e impuestos que ello ocasionara serán de cuenta de los prestatarios, quienes se obligan a otorgar el documento público correspondiente en cuanto fueren requeridos para ello por la Caja y si no concurrieran a ese otorgamiento, quedaría sin efecto el tipo mínimo aquí fijado, volviendo a regir el pactado en la escritura de hipoteca.
Permanecen invariables los demás pactos contenidos en la escritura reseñada en el exponendo primero de este documento.
Y en prueba de conformidad firman este documento ....'
Podemos comprobar que en dicho acuerdo no se incluyó una renuncia de la prestataria a instar en el futuro cualquier reclamación, judicial o extrajudicial, relacionada con la aplicación del tipo de interés mínimo estipulado inicialmente en la escritura
CUARTO:Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial cláusula suelo puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.
Por su proximidad, tomamos como referencia la Sentencia núm. 196/2021 de 12 abril.
Dicha resolución aborda un supuesto en que el consumidor, en ese caso la parte recurrente, se queja, como en el que nos ocupa, de que no le informaron sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo del contrato préstamo hipotecario en que se subrogó, a los efectos de adquirir un conocimiento real y razonablemente completo de cómo jugaba en la economía del contrato y, de esta manera, prever las eventuales modificaciones del coste del préstamo concertado. Defecto de información que no se ve suplido por la intervención del notario, que no elimina la correspondiente información precontractual, que compete a las entidades financieras.
Este deber actúa, incluso, en los supuestos de subrogación consentida en los préstamos hipotecarios al promotor.
Pues bien, el TS estima el recurso del consumidor, con las siguientes argumentaciones:
'1.-Las entidades financieras no se encuentran liberadas del deber precontractual de informar en los casos de subrogación en préstamos hipotecarios.
Esta Sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, sin eximir, en tales casos, a las entidades financieras de sus obligaciones de transparencia con respecto al prestatario subrogado, incluso en los supuestos de novación de algunas de sus condiciones contractuales, como, por ejemplo, en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre (RJ 2017 , 5063 ) 24/2018, de 24 de enero ; 216/2018, de 11 de abril ; 519/2018, de 20 de septiembre ; 53/2020, de 23 de enero ; 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020 , 1571 ) ; 338/2020, de 22 de junio ; 346/2020, de 23 de junio y 512/2020, de 6 de octubre (RJ 2020, 3549) , entre otras.
En efecto, constituye reiterada jurisprudencia que la circunstancia de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se haya subrogado en el previamente concedido al promotor, que le vende la vivienda, no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar al prestatario la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario.
La experiencia demuestra como un número elevado de compras de viviendas en construcción, o recién construidas, se financian mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. En dicho contexto, si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria, para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia a la garantía que, para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de transparencia.
2.-Exigencias derivadas del deber de transparencia en la contratación con consumidores
En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre (RJ 2018 , 5682 ) ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020 , 1571 ) y 125/2021, de 8 de marzo ( RJ 2021, 894) , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:
'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1993, 1071) ' (ap. 49), añade:
'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 (TJCE 2013, 93) , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1993, 1071) , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.
En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2686) :
'La información precontra ctual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.
3.-La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras
En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio (RJ 2019, 2996) reproducida en las sentencias ulteriores 22/2021, de 21 de enero. (RJ 2001 , 999 ) y 125/2021, de 8 de marzo , en la que indicábamos:
'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4660 ) ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2433) , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero (RJ 2019 , 17 ) , 188/2019, de 27 de marzo (RJ 2019, 1201) entre otras).
El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 (RJ 2018, 3638) , al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.
Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre (RJ 2017 , 4899 ) y 125/2021, de 8 de marzo ).
En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) , declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509) , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
4.-Consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas suelo
Al abordar tal cuestión, nos hemos pronunciado, en diversas resoluciones, que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente no sea abusiva; pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017 , 2509 ) , 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero . (RJ 2001, 999) , y las que en ellas se citan).
5.-La aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación del recurso y correlativo acogimiento del recurso de apelación formulado.
Pues bien, en este caso, en la sentencia de la Audiencia, no se razona sobre el cumplimiento por el banco del deber de facilitar la suficiente información precontractual al demandante; lejos de ello, se considera liberada a la entidad financiera de tal obligación al tratarse de una subrogación en un préstamo hipotecario. No se cumplen las exigencias de transparencia, en la contratación con consumidores, simplemente a través de la prueba documental limitada al contenido de la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, así como por medio de su lectura por el notario autorizante.
El mero control de incorporación, derivado del análisis de la literalidad de la cláusula suelo, no es suficiente, como hemos venido destacando. La sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero (RJ 2020, 69) , ha declarado que la circunstancia de que 'la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material', en el mismo sentido entre otras la sentencia 22/2021, de 21 de enero. (RJ 2001, 999)
En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general postulada en la demanda.'
En este caso examinada la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información a los actores, de la misma, que en lo que a este aspecto se refiere, se limitó a la documental, pues el testigo propuesto por el banco, quien en el momento de la firma del acuerdo era Director de la oficina en que tuvo lugar, solo declara sobre este extremo y no sobre las circunstancias de la contratación inicial, en la que afirma que no intervino , no se puede concluir la superación de ese control de transparencia reforzado.
Por tanto, y en definitiva, tal y como aducen los demandantes y declara la sentencia de instancia, hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, procediendo su eliminación, sin perjuicio de mantener su validez el resto de la relación contractual, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a la novación firmada.
QUINTO:Cabe comenzar recordando respecto a estos acuerdos, que el carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación.
En el caso presente, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de una previa negociación.
Podemos considerar la STS 361/2018 , en la que se abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%.
El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas.
La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación.
El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.
Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.
Conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.
Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.
Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio (RJ 2018, 2434) , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.
Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.
En definitiva, entendemos, con la juez a quo, que en este caso no consta acreditado que la entidad bancaria informara al cliente de la existencia de la cláusula suelo y de su trascendencia en el contrato . No puede concluirse así de la declaración del testigo propuesto por la demandada, D. Feliciano, Director de la oficina de LIBERBANK en el momento de firmar el acuerdo. No puede obviarse la relación laboral que une al mismo con esta entidad desde hace veintinueve años.
En cualquier caso, cuando se le plantea qué información tenían los demandantes al suscribir el repetido acuerdo, contesta que él les preguntó si conocían la cláusula suelo y ellos contestaron que ya la conocían.
Los clientes sabían que tenían cláusula suelo, conocían el funcionamiento de la misma; él no tuvo que explicar nada.
Lo anterior no acredita adecuadamente un conocimiento real por los actores, de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.
SEXTO:Finalmente ataca el Banco el pronunciamiento relativo a los gastos del Registro de la Propiedad, alegando que tratándose de una subrogación/ novación y estando previamente inscrita la carga hipotecaria a favor de la sociedad vendedora, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento y su inscripción registral sea la entidad Bancaria.
Los gastos que genere la subrogación ya no son en beneficio del banco, tal y como ocurre en la constitución de la garantía hipotecaria, de manera que deben repercutirse al prestatario que se subroga.
El motivo debe ser desestimado.
Examinada la aludida escritura, unida al expediente electrónico como acontecimiento 3, se comprueba que se trata de una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, y que en ella intervinieron no sólo la vendedora y los compradores, sino también la entidad demandada.
El argumento de la recurrente de que, aplicando el criterio del interés para imputar los gastos de otorgamiento de la escritura, no se le debería haber condenado al pago de cantidad alguna, pues ella ya tenía constituida la garantía y no obtuvo ninguna ventaja de la subrogación, no puede compartirse, porque no consta que la subrogación de los compradores en el préstamo a promotor concertado por la entidad vendedora de la vivienda no produjera un beneficio a la demandada, pues ese hecho normalmente pone término al periodo de carencia en el pago de capital establecido en favor del promotor, siendo así en este caso.
De esta manera, procede desestimar el recurso.
SÉPTIMO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición al recurrente de las costas de la alzada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en el procedimiento ordinario 881/17, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
