Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 378/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 618/2020 de 02 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Civil
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VALERO BAQUEDANO, LORENZO
Nº de sentencia: 378/2021
Núm. Cendoj: 28079370192021100361
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14176
Núm. Roj: SAP M 14176:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 409/2016
PROCURADOR: D. ÓSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO
PROCURADOR: D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
CENTRAL DE CARNES MADRID NORTE, S.A.
PROCURADOR: D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 409/2016, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante
VISTO, siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia la formulación de las demandas objeto de acumulación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, Juzgado ante el que se dedujo, como demanda inicial, la deducida por NAPISA en reclamación de la cantidad de 176.488,14 euros. Esta cantidad correspondía, en primer lugar, al Contrato de Ejecución de Obra de Edificación firmado por NAPISA en fecha 8 de marzo de 2010, en su condición de Contratista con la mercantil INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS, SA en la de Promotor (documento nº 1), cuyo objeto era la aportación por el Contratista de los materiales, trabajos, medios y servicios requeridos para la correcta y completa ejecución de la obra denominada FASE II, por incumplimiento por la entidad demandada del pago de certificaciones y facturas, así como por falta de devolución de retenciones practicadas en las certificaciones que originaron las facturas, por la suma total de 27.994,40 euros. En segundo lugar, demandaba la actora igualmente la obligación de pago en relación con el Contrato de Obra con suministro de materiales por unidad de medida para la ejecución de la denominada FASE III firmado entre las partes en fecha 24 de abril de 2013 ( aportado como documento nº 5 ) previa elaboración y firma de presupuestos, ascendiendo la suma total peticionada por dicha FASE III a 148.493,74 euros por facturas inatendidas y obligación de devolución de retenciones.
En demanda reconvencional fundada en el incumplimiento de la ejecución de las obras, la reconviniente INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS solicita indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 238.350,20 euros, más el IVA correspondiente, de acuerdo a los mismos hechos y fundamentos de derecho en que basaba su oposición a la demanda principal conforme a los contratos suscritos y Anexos, documentos nº 1 a 8 de la demanda, señalando que la obra debía realizarse de acuerdo a lo establecido por la Dirección Técnica según el documento nº 1 de la demanda reconvencional, cifrándose las deficiencias constructivas según valoración pericial de las reparaciones y sustitución de partidas inservibles en la cantidad de 214.538,52 euros, habiéndose incumplido por NAPISA el contrato de obra de suministros y materiales de 24 de abril de 2013, en lo referente a lo establecido en saneamientos, alicatados de zonas comunes, pavimento de vestuarios, instalación de barandillas, ejecución de zócalos, y en cuanto a la pintura de los paramentos verticales, según los Anexos acompañados como documento nº 5 de la demanda, habiendo NAPISA en fecha 29 de septiembre de 2015 abandonado la obra. Solicitado informe pericial que reflejara las deficiencias constructivas, fueron emitidos informes en fecha 28 de octubre de 2015 y 11 de septiembre de 2016, aportados como documentos nº 5 y 6 de la contestación, valorándose los trabajos a realizar para la subsanación de defectos, y ascendiendo las reparaciones a la cantidad de 238.352,20 euros, objeto de reclamación en reconvención.
A su vez, se interpone demanda tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 como procedimiento ordinario 431/2016 - y acumulada a las actuaciones seguidas ante el Juzgado que conoce de la demanda inicial - por NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. ( NAPISA ) frente a INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS SA y frente a la señalada como sociedad vinculada CENTRAL DE CARNES MADRID NORTE SA en reclamación de la cantidad de 146.251,65 euros, con base al mismo contrato de obra firmado con CÁRNICAS LOS NORTEÑOS SA en fecha 8 de marzo de 2010 y denominada FASE II, y de la suscripción en fecha 24 de abril de 2013 en relación a la FASE III, según contratos documentos nº 1 y 3, y presupuestos documentos 2, 4 y 5 de dicha demanda. Se reseñaba que no se abonaron facturas aportadas como documentos nº 8 al 16 por importe de 137.976,40 euros, incumpliéndose la obligación de devolución de retenciones de facturas de la FASE III en la cantidad de 8.275,25 euros. Respecto de esta demanda se señalaba que CÁRNICAS LOS NORTEÑOS SA, procedió a comunicar a NAPISA con fecha 10 de septiembre de 2014, que las facturas y certificaciones derivadas del contrato de la FASE III, pendientes de liquidación, debían emitirse y dirigirse a la sociedad vinculada, perteneciente al mismo grupo empresarial.
La Juzgadora de instancia, al analizar la cuestión litigiosa relativa a la liquidación de obra y al incumplimiento de obligaciones contractuales con base a los referidos contratos de ejecución de obra de las FASES II y III, concluye en su fundamentación jurídica la falta de recepción de la obra provisional o definitiva ante la constancia de deficiencias constructivas comunicadas a NAPISA mediante carta de fecha 26 de mayo de 2015 remitida por burofax, documento nº 3 de la demanda reconvencional, una vez valoradas las pruebas periciales propuestas por INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS y por NAPISA. Declara la Sentencia no acreditado el incumplimiento contractual por parte de INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS, SA, sobre el que se asientan las pretensiones de reclamación de la demanda principal por parte de NAPISA, en relación con la FASE II, figurando el abono de la certificación de julio de 2010 ( documento nº 2 de la contestación ), no constando las certificaciones o mediciones, tal y como requería la Condición 9 del contrato, y no acreditadas las ejecuciones de obra referidas a las facturas objeto de reclamación, aportadas como documentos nº 3 y 4 de la demanda, y en cuanto a la FASE III, correspondiendo la factura aportada como documento nº 9 con el escrito de demanda de fecha 27 de mayo de 2015 por importe de 87.395,76 euros, respecto de los trabajos que se describían a la finalidad la subsanación de trabajos en relación con la ejecución del revestimiento del zócalo de hormigón, que resultó ser erróneo, se rechaza tal reclamación económica. Se declaran no debidas las retenciones en la cantidad de 56.498,22 euros, retenciones que conforme a la cláusula decimonovena del contrato exigían para su devolución el transcurso de un año desde la fecha del Acta de recepción de las obras sin reservas.
En relación a la demanda acumulada por procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, una vez reseñado el abono de la factura aportada como documento nº 7 de dicha demanda, y no constando la conformidad de la Dirección Facultativa del resto de las facturas reclamadas ante la falta de Acta de recepción de la obra ( conforme a la estipulación decimosexta del contrato aportado como nº 3 con el escrito de demanda ), considerando la fecha de la última factura de septiembre de 2016 en cuanto al transcurso del año como plazo de garantía, la Sentencia desestima las pretensiones deducidas frente a ambas entidades demandadas.
Analizada la demanda reconvencional formulada por INDUSTRIAS CÁRNICAS NORTEÑOS frente a NAPISA, estima la Juzgadora acreditados los hechos en los que se fundamenta tal reconvención, en referencia a las deficiencias constructivas que presentaba la obra ejecutada por NAPISA y que fueron puestas en su conocimiento y no subsanadas a satisfacción de la propiedad, deficiencias reflejadas en el informe pericial emitido por D. Maximiliano, de fecha 28 de octubre de 2015 y apreciadas en relación con la presencia de agua en los sótanos, el estado de los alicatados, el estado del pavimento de los vestuarios, de diseño y acabado de barandillas, los zócalos de la central de carne, estado de la pintura de los paramentos verticales de dicha zona y manchas en el pavimento pétreo del vestíbulo principal. Indica la Sentencia que dichas deficiencias constructivas eran de suficiente entidad ( afectando a la habitabilidad, tanto para la salubridad, a los elementos constructivos y a las instalaciones y a la seguridad de las personas por riesgo de accidentes motivados por los vicios o defectos en los elementos constructivos ) que requerían algunas su reparación, y otras sustitución, sin prueba suficiente en contrario por NAPISA que desvirtuara su realidad y alcance, estimando las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional.
La apelante alega como primer motivo de apelación al impugnar los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la Sentencia, el error en la apreciación de los hechos y de la valoración de la prueba, por no darse el supuesto de falta de adecuación de la obra al proyecto de ejecución, de modo que no podría sostenerse que aquélla no se adecuaba al fin contractual, faltando en la Sentencia toda referencia al incumplimiento por parte del contratista del proyecto firmado por las partes y refrendado por la Dirección Facultativa ( designada por la propiedad ), de modo que en ningún caso se podría hablar de indemnización sino de reducción en el precio, de acuerdo a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente o ' exceptio non rite adimpleti contractus '.
Dentro del motivo del recurso por impugnación del fundamento de derecho segundo sostiene la apelante la Âtácita recepción de la obra ', que se produce desde que la misma se utiliza con normalidad, en este caso durante cinco años, salvo pequeños arreglos, tal y como confirmaría la declaración de D. Raimundo, representante legal de CÁRNICAS LOS NORTEÑOS, y el correo del director facultativo sobre Trabajos Defectuosos y Remates Principales Pendientes al 10 de junio de 2014, reseñado en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, página 4, párrafo 3º, de cuyo análisis se deduciría que la obra estaba terminada conforme a proyecto. Dentro de los distintos apartados destacaría por su importancia la controversia sobre el bordillo/zócalo, constituyendo la sustitución que contemplaba el peritaje de la demandada reconviniente una nueva ejecución que nunca se contempló ni presupuestó. Tampoco se valoraría en Sentencia la respuesta al burofax a NAPISA el 26 de mayo de 2015 mediante escrito de fecha 24 de junio de dicho año, documento nº 4 presentado a la contestación de NORTEÑOS. Tanto la prueba pericial ofrecida por la recurrente, como la testifical del director facultativo D. Sabino, establecerían que la ejecución de los bordillos de hormigón y su pintado se ajustó a lo contemplado en proyecto. Consta, pese a lo que manifiesta la Juzgadora, la incorporación de todas y cada una de las certificaciones, así como de la certificación final presentada en audiencia previa de juicio como documentos 1 a 11. Se impugna la desestimación de la pretensión formulada contra CENTRAL DE CARNES, por no constar según la Sentencia la conformidad de la Dirección Facultativa, ya que la codemandada estuvo pagando facturas de la FASE III a NAPISA y comparte grupo empresarial con CÁRNICAS LOS NORTEÑOS. Invoca la recurrente la doctrina de los actos propios. No sería objeto de controversia, y no consideraría la Sentencia, la devolución de retenciones ahora reclamadas de la FASE I por facturas pagadas.
En cuanto al fundamento de derecho tercero, se invoca error en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba, se indica que la ratificación pericial se produce en momentos temporales distintos, habiendo declarado en ultimo lugar el perito de CÁRNICAS LOS NORTEÑOS, por lo que su declaración estaría contaminada. En lo concerniente a los distintos apartados valorados, se niega por el perito de la recurrente desperfecto alguno achacable a la empresa contratista por partidas distintas de los zócalos, ascendiendo el conjunto de pequeñas reparaciones de tales partidas a la cantidad de 11.893,57 euros, página 77 de su informe.
La resolución del recurso comprende de forma conjunta la impugnación que de los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero se hace por la sociedad apelante, por ir referidas tales impugnaciones al afirmado error en la valoración de los distintos medios de prueba practicados, error que impediría establecer la conclusión sobre frustración de la finalidad contractual que contiene la Sentencia de instancia, por existencia de deficiencias constructivas que presentaba la obra ejecutada en las FASES II y III, que habría determinado la falta de recepción sin reservas de los trabajos de adecuación del edificio contratados objeto de actuaciones, y que motiva la desestimación de la reclamación económica de las demandas formuladas por NAPISA en reclamación de importes facturados y de devolución de retenciones, al tiempo que conlleva la estimación de la demanda reconvencional deducida por INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS por el importe de reparación y sustitución cifrado pericialmente.
Sostiene la apelante que la adecuación de la obra encargada al contratista y su ejecución conforme a proyecto excluye en el caso la frustración de las expectativas de la contraparte por recepción de los trabajos de construcción en condiciones de servir al uso a que venía destinada la nave en la que tienen lugar aquéllos. Para ello, se hace preciso analizar el conjunto de elementos probatorios que son objeto de valoración en esta alzada en la que la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas, en orden a verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia como comprobación del resultado alcanzado (según destaca la STS de 4 de diciembre de 2015). Dentro de este análisis, es especialmente relevante la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ).
Revisadas las actuaciones en esta instancia, con visionado de las sesiones de juicio celebradas, estima la Sala que no cabe sostener que medie un error valorativo patente al estimar la Juzgadora de instancia acreditada la falta de recepción de la obra provisional o definitiva por parte de la propiedad apelada a causa de la defectuosa ejecución de los trabajos de zócalo, que por su entidad y características de utilización de la nave, impide calificar la ejecución defectuosa de escasa magnitud de las deficiencias y por tanto justificativa de una mera reducción del precio convenido, y sí como un incumplimiento que origina la insatisfacción total de la propiedad o arrendatario de obra, haciendo así aplicable el régimen de la acción de incumplimiento del art. 1124 del CCivil, una vez ofrecida la cumplida prueba por quien lo alega de que se está ante un verdadero y propio incumplimiento de tal naturaleza por recaer sobre los elementos esenciales del contrato frustrando así la finalidad contractual o utilidad prevista por el comprador/arrendatario.
Sostiene la apelante que la funcionalidad de la instalación se desprendería de la continuidad en la utilización del edificio durante cinco años, en particular, de los bordillos que habrían sido ejecutados ajustándose a proyecto, de modo que la sustitución de la solución constructiva aplicada que contempla el informe pericial de la reconviniente no estaría justificada, dado que el legal representante de CÁRNICAS LOS NORTEÑOS D. Raimundo confirma el uso de la nave donde se efectuaron los trabajos de colocación y revestimiento de zócalo, sin que pueda acreditar la reparación de dicha partida propuesta pericialmente ( minuto 6 de la primera sesión de juicio). Consta sin embargo en actuaciones como documento nº 3 del escrito de contestación y reconvención de la demanda inicial del procedimiento la carta de fecha 26 de mayo de 2015, remitida a través de burofax de 30 de mayo, por la que INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS S.A. transmitió el resumen de las distintas deficiencias constructivas, entre ellas, como primera y más relevante, el zócalo de hormigón armado H-250 existente en toda la planta y la ineficacia del mismo a los fines previstos, así como de la alternativa ejecutada como solución. Esta comunicación, que fue contestada por la recurrente mediante burofax de 24 de junio de 2015, documento nº 4 de dicha contestación y reconvención ( como documento cuya omisión valorativa denuncia la apelante ), precede a la elaboración de los informes periciales de fechas 28 de octubre de 2015 y 11 de septiembre de 2016 ( obstantes a las páginas 279 a 311 del escrito presentado por INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS como documentos nº 5 y 6 ), emitidos por el Arquitecto D. Maximiliano, perito que describe que en las instalaciones de central de carnes, durante su ejecución, se dispuso en origen y en todas las dependencias un elemento que, en los documentos del proyecto ( partida 9.07, capítulo 9 de la fase III), se describía como zócalo de hormigón armado H-250, partida realizada con la intención de proteger los bajos de los elementos de cerramiento con un elemento perdurable en función del uso al que había de estar sometido, y la aplicación de un complemento superficial a la durabilidad pretendida. Una vez entrada en funcionamiento la actividad, se detectó un mal comportamiento de los elementos con fisuraciones y desprendimientos superficiales, tanto en la pintura epóxica aplicada como de la capa superficial del hormigón de base, perdiendo totalmente las características por las cuales se eligió esta solución, así como sus componentes. Añade el perito en los informes, que como consecuencia de esta degradación y para prevenir sucesivas alteraciones, se había colocado a modo de forro de dicho zócalo una terminación superficial con piezas de Polietileno PS de color rojo en planchas de tres milímetros y de longitudes variables ancladas verticalmente a los zócalos anteriormente ejecutados de hormigón, mediante tornillos dispuestos a distancias aproximadas de 60 centímetros. No obstante, esta solución planteada como alternativa para revestir el zócalo con elementos de polietileno color rojo presenta unas características físicas tales que ante diferencias térmicas determinadas, se pueden llegar a producir dilataciones y contracciones del material que se manifiestan de diferentes maneras. El informante, tras haber confirmado técnicamente la degradación superficial de la instalación inicial de los zócalos, descarta el revestimiento posterior como solución, que no impide el deterioro y la degradación y que empeora la problemática inicial del elemento de soporte, teniendo en cuenta las condiciones térmicas y de humedad de la actividad desarrollada en la central de carnes.
Frente a estas conclusiones, que justifican la propuesta final de actuación consistente en disponer un revestimiento del zócalo de hormigón mediante colocación de chapa plegada lagrimada de acero inoxidable de 0,3/0,5 milímetros de espesor que se troquelará a las dimensiones y ángulos del zócalo de hormigón, con valoración estimativa de reparación de 211.703,56 euros ( página 5 del dictamen de fecha 11 de septiembre de 2016 ), opone la apelante que la Sentencia no valora la pericial elaborada por el Arquitecto D. Carlos Alberto ( obrante a los folios 728 a 876 de las actuaciones ), dictamen en el que, en relación a la deficiencia principal del zócalo se establece que la pintura tan solo estaba contemplada en el proyecto como elemento de acabado especial del zócalo y nunca como elemento resistente ni mucho menos sustentante ( página 53 del dictamen ). Sin embargo, la Resolución apelada sí recoge y transcribe de forma resumida en su fundamento jurídico segundo la conclusión del citado dictamen pericial de fecha 27 de marzo de 2017, si bien otorga prevalencia a la pericial de la demandada reconviniente al considerar la ineficacia de la colocación de paneles de poliuretano como solución constructiva alternativa y la deformación generalizada de las planchas dispuestas, habiendo empezado a abrirse los sellados longitudinalmente entre los topetes superiores y las planchas verticales. Esta conclusión de valoración obedece también al resultado de la declaración testifical de D. Sabino, Jefe de grupo de las obras, testigo que confirma la problemática que se generó a partir del desprendimiento de la pintura y la existencia de fallo en la aplicación de una película fina encima del hormigón ( minutos 54 y siguientes de la primera sesión de juicio ; y 1 hora 7 minutos y siguientes ). El testimonio es demostrativo de la insuficiencia de las sucesivas pruebas generadas para evitar los efectos de dilatación de elementos que describe el perito D. Maximiliano. No puede conceptuarse como erróneo el juicio valorativo que de tales pruebas testificales y periciales hace la Juzgadora de instancia al exponer en su Resolución que los zócalos producen riesgos patógenos y de funcionalidad, debiendo ser retirados dichos materiales. La ratificación judicial del perito propuesto por NAPISA no desvirtúa la realidad del alcance del daño, habiendo el informante reconocido expresamente en la vista que la ejecución inicial de la partida dio lugar a que se deshiciera el hormigón y que se desprendiera la pintura por imprimación al no aplicarse correctamente (1 hora 46 minutos de la primera sesión de juicio). Es por ello que se justifica la propuesta técnica que propone el perito de la demandada reconviniente como consecuencia de no estar adherido el polietileno a la pared, de intervención sobre toda la extensión del zócalo, propuesta que responde además a las especiales condiciones de utilización de la central de carnes, con el riesgo que comporta la inacción constructiva ( minutos 11 y 12 de la segunda sesión de juicio ).
Estima en su consecuencia la Sala que la Sentencia concede acertadamente con motivo de la reconvención el importe valorado de daños y perjuicios por incumplimiento de la contratista de sus obligaciones derivadas de contrato de ejecución de obra, indemnización por importe total de 238.350,20 euros, que comprende, junto a la partida principal afectante a la funcionalidad de la instalación de los zócalos de la central de carnes, por 211.703,57 euros, la partida de presencia de agua en sótano, de alicatado de zonas comunes y planta baja, estado del pavimento de los vestuarios, de diseño y acabado de barandillas, del estado de la pintura de paramentos verticales de la central de carnes y de manchas en pavimento pétreo de vestíbulo principal, que detalla el perito Sr. Abelardo, y que otorga la Sentencia al estimar íntegramente la demanda reconvencional. Respecto de estas partidas de menor entidad económica, fueron en su momento denunciadas por INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS a través de la antes reseñada carta de fecha 26 de mayo de 2015 al señalarse, entre otras deficiencias, goteras y filtraciones en tuberías de sótano ; presencia de piedras de mármol manchadas en el hall de entrada ; goteras en la cubierta, con filtraciones generalizadas; la falta de instalación de pasamanos de la escalera de hall; y repaso del cristal y del remate de acero inoxidable de la escalera principal. En el escrito de apelación, reitera la recurrente, sobre la base del informe pericial de parte, respecto a la presencia de agua en el pavimento del garaje ( páginas 26 a 42 ) que no existe desperfecto achacable a la contratista, puesto que las filtraciones no se producen a través del forjado, que estaba perfectamente impermeabilizado. En cuanto al origen de este daño, sin embargo, se manifiesta el perito Sr. Abelardo al descartar que la entrada del agua obedezca al hecho de la colocación de paneles frigoríficos con cortado de la impermeabilización, hecho que no se acredita en autos ( véase respuesta del perito Sr. Abelardo, minuto 4 de la segunda sesión de juicio ). Cita la apelante asimismo la partida relativa al estado de los alicatados en zonas comunes y de planta baja ( páginas 43 a 45 del dictamen del perito de parte ), si bien sin negar la veracidad de la declaración del perito de la propiedad, debiendo por ello prevalecer la indicación que hace este último al ratificar este concepto en juicio en cuanto a la necesidad de reparar en la extensión superficial que reseña en su informe ( minuto 5 de grabación ). Indica la apelante que el estado del pavimento los vestuarios ( páginas 46 a 50 de su dictamen ) constituye una mera imperfección estética de la resina aplicada al suelo, alegación que no considera la existencia la apertura de una escocia curva, en el encuentro con el pavimento, tal y como explica el perito de la propiedad en relación a las fotografías 8 a 10 de su informe, página 7 del dictamen de 28 de octubre de 2015. Se refiere también la apelante al concepto relativo a las circunstancias de diseño y acabado ( páginas 51 y 52 de su dictamen ), por falta de reflejo en presupuesto de dicha partida. Este concepto, que se resarce por la necesidad de disponer un pasamanos de acero inoxidable en la parte superior del vidrio de antepecho, en el acabado de barandillas, se justifica, pese a lo que manifiesta la recurrente, por razones de funcionalidad a fin de asegurar de forma uniforme los esfuerzos a que queda sometido el vidrio ( informe pericial de fecha 28 de octubre de 2015, página 21 ).
En definitiva, no cabe considerar que la apreciación de la excepción de contrato no cumplido, que se fundamenta en la Sentencia impugnada por existencia de defectos o vicios de notable importancia que frustren la inversión o el interés del comitente, lo sea con infracción de los artículos 1544, 1553 y 1588CCivil al estimar las pretensiones de la demanda reconvencional, y por extensión, al desestimar correlativamente las demandas acumuladas deducidas por la apelante, según se expone seguidamente.
En relación al contenido de las demandas formuladas por NAPISA en reclamación de importes facturados y de devolución de retenciones practicadas, la recurrente niega que la reducción proporcional del precio por razón de los defectos de que pudiera adolecer la obra de adecuación en sus fases II y III permita rechazar importes facturados por razón de partidas ejecutadas conforme a proyecto y que respondían a certificaciones aportadas en fase de audiencia previa de juicio como documentos nº 1 a 11, en las que constaba la conformidad de la Dirección Facultativa. Es parecer de esta Sala, sin embargo, que lo que pone de manifiesto la Sentencia es la falta de cumplimiento de la previsión contractual, en la que incide la codemandada reconviniente, sobre firma de las certificaciones presentadas ante los Juzgados de Primera Instancia 21 y 52 por parte de representante de INDUSTRIAS CÁRNICAS, en referencia a certificaciones consistentes en medición valorada a origen y triplicado junto a su correspondiente factura que exigía la cláusula novena de contrato de 8 de marzo de 2010, y la cláusula decimoquinta del contrato de fecha 24 de abril de 2013, sobre valoración de la obra realmente ejecutada en el mes anterior por Promotor, Dirección Facultativa y Contratista a efectos de emisión de certificaciones. En este sentido, el legal representante de NAPISA corrobora en la vista que de las certificaciones se extendían tres copias, que se suscribían también por el representante de INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS ( minuto 26 de la primera sesión de juicio ). Este hecho explica la impugnación que de las facturas reclamadas en ambas demandas se hace por la parte apelada. En cuanto a la demanda inicialmente formulada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21, el Juzgado hace suya, de forma acertada, la argumentación que opone al contestar la demanda la propiedad, sobre pago de la certificación segunda de fecha julio de 2010 mediante pagaré el 30 de septiembre de dicho año, y a la falta de certificaciones a origen y por triplicado que exigía el contrato de fecha 8 de marzo de 2010 en su cláusula novena en lo relativo a las facturas de fechas 28 de febrero de 2011 y de 3 de septiembre de 2015 por importes de 8.585,37 y 19.029,13, respectivamente, documentos 3 y 4 de dicha demanda. La Sentencia declara improcedente la reclamación de la factura documento nº 9 de la demanda, factura repetida en los documentos 41 y 50, de fecha 27 de mayo de 2015, por importe de 87.395,76 euros, dado que los trabajos que describe, que no responden a medición valorada a origen, lo fueron de subsanación de los trabajos erróneamente ejecutados por la sociedad reclamante en el zócalo, siendo en este apartado plenamente reproducible lo anteriormente expuesto sobre deficiencia afectante a la funcionalidad de la instalación y productora de riesgos patógenos. En relación a esta demanda inicial se reclamaban asimismo retenciones respecto de facturas que habían sido previamente abonadas sin discrepancia, en concreto, las retenciones correspondientes a las facturas documentos nº 10 a 40 de la demanda, que comprendían facturaciones hasta mayo de 2014. Ahora bien, pese a la falta de impugnación de tales documentos, el motivo por el que la Sentencia de instancia deniega la devolución de retenciones por trabajos correspondientes a la fase III, a cuenta de la construcción, en la cantidad de 56.498,22 euros, es la falta de transcurso del plazo establecido en la estipulación decimosexta del contrato, de un año desde el acta de recepción de la obra sin reservas para dicha devolución de las retenciones, plazo que, ante la falta de acta sin reservas y de la acreditada remisión de relación de deficiencias constructivas el 26 de mayo de 2015, documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda, considera la Sentencia que no ha transcurrido hasta la interposición de demanda, en abril de 2016 ; este pronunciamiento relativo al cómputo de plazo de garantía responde a que el concepto de entrega de la obras es distinto de la recepción de las mismas, recepción que implica una manifestación de voluntad expresa o tácita de la conformidad de la obra ejecutada. En lo que se refiere a la demanda acumulada procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 52, con independencia del pago de la factura documento nº 7 por parte de CENTRAL DE CARNES MADRID NORTE S.A. ( cuyo abono se reconoce en juicio por su representante legal ; minuto 23 de grabación), pese a no ser parte contratante, la Sentencia desestima la reclamación de las facturas documentos nº 8 a 16 atendida la falta de correlación de dicha facturación con las certificaciones que detallen los conceptos facturados por trabajos a cuenta de la construcción, y rechaza nuevamente la devolución de retenciones conforme a la mencionada cláusula decimosexta del contrato, atendida la fecha de última factura que generaría tal devolución y la fecha de demanda.
Lo hasta aquí expuesto impide estimar la existencia del error valorativo de la prueba que invoca la parte apelante, dado que no concurre el supuesto de recepción tácita de la obra que alega la recurrente, ni dicha recepción por aceptación de la obra de adecuación de la nave resulta de la por la apelante pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios, a través de la asunción del pago de facturas por parte de CENTRAL DE CARNES MADRID NORTE, S.A., dado que no median actos de significación inequívoca para producir el afirmado cambio jurídico.
En lo que concierne a la valoración de prueba pericial, las conclusiones que recoge la Sentencia en relación al artículo 348LEC, responden al criterio jurisprudencial que expone el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 10 de octubre de 2018,Rec. 3515/2015, al definir la responsabilidad que incumbe a la constructora como consecuencia de los defectos de ejecución y faltas de remate que reducen la calidad comprometida, debiendo indemnizar su valor a la promotora en la propia liquidación del contrato, con cargo a las retenciones efectuadas, para garantizar la calidad y las demás obligaciones del contratista. Razona la mencionada Resolución al valorar la contraposición de informes periciales, que '
Y continúa señalando el Auto que
Aplicados tales razonamientos al supuesto contemplado, no puede concluirse que el pronunciamiento que contiene la Sentencia sobre falta de prueba que desvirtúe la realidad y el alcance las deficiencias constructivas existentes, suponga la infracción de los arts 216 y 217 LEC, por lo que no existe arbitrariedad ni parcialidad, en una prueba que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al art. 348LEC., siendo claro que la Juzgadora pondera la objetividad de las periciales conforme autoriza dicho precepto, sin que se justifique suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y no solo de lo dicho por otro perito, en el caso, el perito propuesto por la parte actora reconvenida, cuyas conclusiones técnicas no rebaten eficazmente deficiencias constructivas de suficiente trascendencia y gravedad para justificar la propuesta técnica de reparación y sustitución del perito de la sociedad reconviniente.
En cuanto a las restantes pruebas de interrogatorio, documentales y testificales practicadas, es plenamente aplicable al caso la jurisprudencia que establece que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los litigantes, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. n.º 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc n.º 1185/2009).
No cabe discutir, al amparo de dicha jurisprudencia la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC ( SSTS 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre).
Resultando ajustada la aplicación por parte del Juzgado de instancia de las consecuencias derivadas de los artículos 1124 y 1101Ccivil, en la medida en que el crédito del contratista no se dirige exactamente a la prestación de pago del precio por parte del dueño de la obra o comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -' exceptio non adimpleti contractus '-, habrá de confirmarse la Resolución en todos sus pronunciamientos, al haberse considerado judicialmente la inhabilidad del objeto de la prestación para satisfacer el interés del comitente, de acuerdo a las características de funcionamiento de la instalación en que se desarrollaron las obras.
Se desestiman los motivos expuestos en el recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A. ( NAPISA ) contra la Sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 409/2016, siendo parte apelada INDUSTRIAS CÁRNICAS LOS NORTEÑOS, S.A. y CENTRAL DE CARNES MADRID NORTE, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.