Sentencia CIVIL Nº 378/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 375/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00378/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15053 41 1 2021 0000021

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS

Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000018 /2021

Recurrente: Dª. Angelica

Procurador: D. Pedro Antonio Fernández Lestón

Abogada: Dª. María Monteagudo Romero

Recurrido: D. Constancio

Procuradora: Dª. Cristina Pedrosa Candamo

Abogado: D. José Miguel López Pérez

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 5 de octubre de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 375-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2022 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , en los autos de procedimiento verbal que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 18-2021 , siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Angelica, mayor de edad, vecina de Carnota (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provista del documento nacional de identidad número NUM001, representada por el procurador de los tribunales don Pedro-Antonio Fernández Lestón, y dirigida por la abogada doña María Monteagudo Romero.

Como apelado, el demandante DON Constancio, mayor de edad, vecino de Nueva York (EE. UU.), con domicilio en NUM002 Th Street NUM003 NUM004 DIRECCION002 Park, provisto del documento nacional de identidad número NUM005, representado por la procuradora de los tribunales doña Cristina Pedrosa Candamo, y dirigido por el abogado don José-Miguel López Pérez.

Versa la apelación sobre tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 12 de abril de 2022, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo la demanda interpuesta por don Constancio, representado por la procuradora de los tribunales Dña. Cristina Pedrosa Candamo, contra Dña. Angelica, declarando haber lugar a que el demandante recobre la posesión pacífica del muro de bloques de hormigón, columnas y malla metálica y de la posesión del terreno propiedad del demandante destinado a servidumbre de paso en la forma en que estaba antes de los actos de despojo, y recobrar el derecho de paso por el mismo, y condeno a Dña. Angelica a reintegrar a don Constancio en la posesión del muro y terreno de su propiedad destinado a servidumbre de paso en la forma en que estaba anterior a los actos de despojo y a abstenerse de realizar actos que la perturben, condenándola a que reponga las costas al estado anterior al que tenían al comienzo de las obras, realizando los trabajos necesarios de reconstrucción de los 4,40 metros lineales de muro de cierre de bloques y columnas con malla metálica y pintado blanco, a la demolición de la solera de hormigón y la canalización realizadas en el terreno propiedad del demandante destinado a servidumbre de paso sin su consentimiento, y asimismo reponiendo la servidumbre de paso a su estado original, y todo ello hasta dejar libre y expedita la servidumbre de paso por el mismo lugar por donde se venía haciendo hasta ahora y en las mismas condiciones que permitan pasar al demandante por ella, debiendo de abstenerse de dejar vehículos obstaculizando la servidumbre de paso y debiendo retirar los mecanismos de cierre del portal instalado en su finca o bien facilitarle una copia de la llave o mando de apertura al demandante; bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Angelica, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Constancio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de junio de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de junio de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 17 de junio de 2022, registrándose con el número 375-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 22 de junio de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Pedro-Antonio Fernández Lestón en nombre y representación de doña Angelica, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Cristina Pedrosa Candamo, en nombre y representación de don Constancio, en calidad de apelada.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Constancio en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 26 de julio de 2022 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Constancio, mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.

SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Don Constancio es propietario de una vivienda unifamiliar con su terreno anexo. La fachada sur de la vivienda es continuada por el este y por el oeste por dos muros que cierran la parcela. En estos muretes hay un portal peatonal (otro está inutilizado) que permite acceder a la porción de terreno extramuros existente por el sur. La vivienda tiene dos ventanas abiertas hacia dicho viento, que obtienen luces y vistas directas sobre el terreno extramuros.

Su hermana doña Angelica (se dice que en unión de los herederos de su difunto esposo) sería a su vez titular dominical de una finca colindante por el sur y por el oeste con aquel. En la franja del oeste se levanta un edificio destinado a apartamentos turísticos para alquiler (aunque la testigo doña Aurelia declaró ser propietaria de un apartamento y no mera arrendataria); y la porción al sur se destina a estacionamiento de los vehículos de los usuarios de los apartamentos. Esta última es un terreno cementado que finalizaba en unos muretes de bloques de hormigón como base, con unos postes metálicos y malla de alambre encima.

La situación original de la zona objeto del presente pleito vendría reflejada de una forma aproximada en el siguiente croquis:

2.º)No se cuestiona que en el año 2019 doña Angelica y su fallecido esposo adquirieron la finca que en el Catastro se refleja con el número NUM006, que se indica posteriormente en otro croquis.

A finales de enero y principios de febrero del año 2020 doña Angelica encargó a un contratista que retirase todo el solado cementado que recubría la zona destinada a estacionamiento, se rellenase y nivelase la finca NUM006 (que estaba en plano más bajo) con el resto del aparcamiento, ejecutando un murete de contención, se cementase de nuevo toda la zona, e instalase un nuevo muro de cierre perimetral exterior. Como resultado, la representación gráfica del nuevo estado sería:

3.º)El 24 de enero de 2021 don Constancio formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra doña Angelica, «para tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de un trozo de muro de bloques con columnas y malla metálica, y de un trozo de terreno destinado a servidumbre de paso así como del uso de dicha servidumbre de paso». Exponía que por la parte exterior a la fachada de su vivienda y al cierre de su finca por el linde sur, existe una porción de terreno que es de su propiedad, que destina a servidumbre de paso (se infiere que en favor de la finca de su hermana); y que cuando esta realizó las obras:

(a)Derribó una parte del muro de cierre, formado por dos hileras de bloque de hormigón, postes y malla metálica en una extensión de 4,40 metros lineales. Con esta actuación se habría alterado «el linde que existía entre la parcela catastral propiedad del demandante y la parcela catastral que actualmente ha pasado a ser de la demandada».

(b)Introdujo una canalización con dos tubos de color rojo y tres arquetas, estableciendo lo que podría derivar en una servidumbre de acueducto que nunca existió con anterioridad. Además, procedió a canalizar un riachuelo existente en la zona.

(c)Ejecutó una nueva cimentación en dicho terreno sin ningún tipo de consentimiento de los propietarios.

(d)Instaló un portal en terreno de su propiedad, en la entrada de la zona destinada a servidumbre de paso, el cual cierra con llave impidiéndole el acceso a la zona de servidumbre al demandante.

(e)Estacionó vehículos de forma permanente en el terreno destinado a servidumbre de paso, impidiendo al demandante acceder y transitar por dicha servidumbre.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando que se dictase sentencia por la que, estimando «la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute... se declare haber lugar a»:

i)Recobrar la posesión del muro de bloques de hormigón, columnas y malla, con reposición del muro de cierre.

ii)Recobrar la posesión del terreno destinado a servidumbre de paso, con demolición de la solera de hormigón y canalizaciones.

iii)Retirar los vehículos que obstaculicen la zona.

iv)Y «retirar los mecanismos de cierre del portal instalado en su finca o bien facilitarle una copia de la llave o mando de apertura al demandante».

La tesis de don Constancio vendría reflejada en el siguiente croquis:

Lo que sostiene es que por porción rayada sería terreno de su propiedad, pese a ser externo su cierre, por esa franja discurre una servidumbre paso (se supone que en favor de la finca de su hermana), y que al ampliar esta el estacionamiento a la finca NUM006 recién adquirida, habría tirado un trozo de muro de unos 4 metros de largo (la zona de colindancia de la NUM006 con la porción rayada) que considera de su propiedad. Según el informe pericial adjunto a la demanda, la propiedad de don Constancio vendría delimitada por una línea que partiría del poste de sustentación del portal de acceso con vehículos a su parcela, y llegaría hasta la esquina de ese muro derribado.

4.º)La demandada se opuso a la demanda y alegó:

(a)Falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a sus hijos, que son copropietarios de los terrenos.

(b)El muro de bloques no era propiedad del demandante, según sus títulos, sino que lindaba con él. Además, no existe elemento delimitador entre ambas propiedades, siendo todo un solado corrido destinado a estacionamiento, sin distinción alguna, por lo que se ignora sobre qué terreno pretende recuperar la posesión.

(c)La zona cementada viene utilizándose desde hace más de veinte años para servicio de los apartamentos turísticos, y el portalón de acceso de dos hojas nunca fue utilizado por el demandante, que cuenta con acceso propio por su portalón para su propiedad.

(d)Cierta la realización de las obras, pero la situación posesoria no fue alterada. Se limitaron a sustituir el solado de cemento deteriorado por otro nuevo. Se cayó el muro y colapsó una arqueta, por lo que se hizo otro muro, arquetas y sustituyeron los tubos, pudiendo ejercitar el paso en las mismas condiciones que antes.

(e)Las conducciones existían desde hace más de veinte años.

Solicitó la desestimación de la demanda.

5.º)En el acto del juicio se desestimó la excepción litisconsorcial.

6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)«La acción declarativa de dominio es una de las acciones encaminadas a la salvaguarda o protección del derecho de propiedad».

(b)La «acción reivindicatoria es una acción declarativa de dominio de condena al poseedor a la restitución de la cosa que ha sido reivindicada».

(c)El «actor ha practicado prueba cumplida no sólo de la posesión sino de su dominio mediante la documentación obrante en autos».

(d)Valora la prueba pericial, dando mayor valor a la practicada a instancia del demandante.

(e)Valora también la prueba testifical.

(f)«Por todo lo expuesto, dado la fuerza probatoria de las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante, y la confrontación de las mismas con las practicadas por la parte demandada, así como a la vista del resultado de la globalidad de las pruebas practicadas en el plenario; se impone un pronunciamiento absolutorio (sic)». Pese a la mención a la absolución, en el fallo se estima la demanda, con transcripción casi literal del suplico de aquella. Con costas a la demandada.

Contra dichos pronunciamientos doña Angelica interpone recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Litis consorcio pasivo necesario.- En el primer motivo del recurso de apelación se reitera la alegación de falta de litis consorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la demanda contra los hijos de doña Angelica, como herederos de su difunto cónyuge.

El motivo debe ser desestimado.

1.º)En los procesos de tutela sumaria de la posesión la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria. Es por ello que está legitimado pasivamente para soportar la acción tanto el autor mediato o inductor como el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Por tanto, el ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.

2.º)La prueba practicada acreditó que fue doña Angelica quien ostentaba el dominio del acto que se tilda de lesivo para la posesión del demandante. El testigo don Jenaro, constructor de la obra, declaró que la «hizo para Angelica». Lo que corroboró el palista don Maximino, al manifestar que le llamó el constructor, quien le puso en contacto con «la señora». La conclusión es que quien encargó la obra fue la recurrente.

Debe recordarse que estamos ante un procedimiento posesorio, no ante una acción reivindicatoria (que atentaría al derecho de propiedad de todos los condóminos), en defensa frente a la perturbación de la posesión que se dice que causó la demandada. Ni se afirmó, ni se probó que sus hijos hubiesen estado en el lugar, ni que hubiesen encomendado la realización de obra alguna o participado de cualquier forma. El que como interesados puedan estar informados por su madre y aprobar su actuación, no los convierte en sujetos pasivos de la acción ejercitada.

CUARTO.-La tutela de la posesión.- En el segundo motivo se incide en que la zona destinada a aparcamiento es un suelo cementado corrido, sin ningún tipo de distinción de propiedades, ni delimitaciones, por lo que no estaría deslindadas las distintas fincas. Critica que el perito que informó a instancia del demandante sostenga la existencia de una delimitación basada en el cauce de un regato actualmente entubado, en la línea ideal con un muro cuya construcción cuestiona; o que se pretenda deducir de la existencia de un portal peatonal y de unas ventanas en la fachada sur de la casa de don Constancio.

El argumento debe ser compartido.

1.º)Las acciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener) se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor. La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo. Por ello el artículo 441 del Código Civil dispone que «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente». De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea 'con acción o derecho' para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la 'Autoridad competente'. En el mismo sentido, el artículo 446 del Código Civil reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, «si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen».

El objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. La discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento. La específica naturaleza de este proceso viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo. Se ha dicho que se trata de salvaguardar la 'paz jurídica', con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la 'paz justa', resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido. Se trata de un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonis iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el estatus quoque el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende. Halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía, viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona. Por esa razón, las acciones de tutela sumaria de la posesión son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior [ SSTS 167/2022, de 1 de marzo (Roj: STS 724/2022, recurso 1833/2019); 683/2020, 15 de diciembre (Roj: STS 4282/2020, recurso 2462/2018) y 7 de julio de 2016 (Roj: STS 3149/2016, recurso 2399/2014), entre otras muchas].

Las acciones interdictales nacen en el Derecho Romano, basadas en razones y principios de orden público, fundamentales en toda sociedad, con el fin de rechazar la violencia y poner fin a situaciones de hecho que se estima contraria a los intereses de un particular, siendo ejemplos los interdictos prohibitorios de la Lex Iulia de Vi Decretum Divi Marci y Constituti o Valentiniana, consignándose con la arcaica fórmula 'quo minus it possidentis vin fieri veto...qui minus is eum ducat, vin fieri veto'. El profundo sentido jurídico del pueblo romano y su acusado concepto curitario y aristocrático de la propiedad hacía que la protección interdictal se concediese limitadamente y que el ámbito del interdicto fuese muy restringido, pues se otorgaba éste con carácter marcadamente cautelar, derivado del 'imperium'y no de la 'iuris dicto'del magistrado a supuestos muy concretos de posesión, excluida la detentación y la 'cuasi posesio'. Sin embargo, el Derecho Canónico vigorizó especialmente la tutela, mediante la introducción de la 'remedium spolii'y pasando a nuestro Ordenamiento Histórico, si bien con tintes germano canónicos en el Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenanzas Reales de Castilla, Partidas y en la Novísima Recopilación; protegiéndose ya al mero detentador y ampliándose su campo no sólo al derecho real de posesión de bienes inmuebles, sino también a los meros derechos. Con este principio fue aceptado por la Ley de 1855, pero introduciendo importantes reformas en el procedimiento, como era el garantizar también los derechos del despojante.

La tutela sumaria de la posesión viene a constituir un remedio de carácter urgente y provisional para la protección de la posesión, entendida ésta como toda posesión, abarcando a los meros tenedores, como concretan los artículos 441 y 446 del Código Civil. Por ello para su prosperabilidad se exige la concurrencia de tres requisitos:

(a)Que la acción la ejercite quien se encuentra en la tenencia o goce de la cosa, en los términos mencionados, considerándose que la tenencia o posesión a que se refiere no es meramente un contacto físico o material, sino que requiere el animus rem sibi habiendo.

(b)Que la demanda se dirija contra quien perturbó o inquietó, que no ha de ser necesariamente el autor material del hecho, sino por cuenta y orden de quien lo realiza; describiéndose los hechos en qué consisten la perturbación o intranquilidad con ánimo expoliativo, exigiéndose que concurra una agresión en mayor o menor grado a la posesión, y un elemento subjetivo o intencional, de carácter doloso o más o menos culpable, tendente al despojo o perturbación aludidas.

(c)Que la acción se ejercite antes de un año desde los eventos que la respaldan ( artículos 460-4º, 1944 y 1968-1º del Código Civil, así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Requisitos todos ellos que corresponde acreditar al interdictante, de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, la resolución que recaiga sólo pretende restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad, que en definitiva puedan corresponder al interdictante sobre el bien sometido a litigio, a tenor del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)Tanto en la exposición inicial como en las pruebas practicadas en las más de dos horas y media de juicio, claramente se ha desenfocado la óptica de este tipo de procesos. Lejos de atenderse al estado posesorio, de establecerse cuál es la posesión que ostentaba don Constancio durante el último año, y de qué posesión se vio privado y cómo, ha sido una discusión sobre hasta dónde llega el dominio de don Constancio, qué terreno amparan sus títulos de propiedad, más propia de una reivindicatoria. Pero no se intentó exponer ni probar el estado posesorio: qué actos de posesión, ocupación o uso realizaba don Constancio sobre la zona de terreno litigiosa, sobre esa porción externa a su propiedad circundada que dice ser de su propiedad y sobre la que supuestamente presta servidumbre de paso (como predio sirviente) en favor de la propiedad de su hermana (predio dominante).

Debe reiterarse que estamos ante un procedimiento posesorio, por lo que no procede entrar en el análisis del derecho de propiedad de don Constancio, ni discernir si sus títulos ampararían o no el dominio de esa porción poliédrica que partiría del poste de su portal, seguiría en línea recta el cauce del desagüe de la fuente pública existente en el lugar (hoy entubado y soterrado) hasta el inicio del muro que posteriormente discurriría en paralelo al cierre de su vivienda, hacia el oeste, que se corresponde con el trozo de cuatro metros que se retiró.

Como se dijo, ni se adujo, ni se probó, ningún acto posesorio de don Constancio sobre esa franja de terreno que dice ser suya. Ni que lo usase, ni que pasease, ni que pusiera una mesa o una silla, o que lo utilice de cualquier otra forma. Antes, al contrario, lo que se acreditó es que desde hace más de diez años toda esa porción es utilizada en exclusiva como estacionamiento para los usuarios de los apartamentos, formando una unidad con la porción que se reconoce propiedad de doña Angelica.

QUINTO.-La servidumbre de paso.- Cuestiona la apelante que en la demanda se solicitase la tutela posesoria del terreno por el que discurre la servidumbre de paso, y el derecho al uso de esa servidumbre, porque considera que no se produjo afectación a la supuesta posesión, porque nunca se impidió, ni le afectan las obras. Sostiene la recurrente que la mera sustitución de una solera deteriorada por otra nueva, con renovación de las tuberías del subsuelo, no es un acto que afecte a la posesión; la puerta peatonal que daba acceso a la zona litigiosa (pues la otra no puede abrirse) sigue siendo practicable; y nada impide el acceso al aparcamiento.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Ante todo debe aclararse que en la demanda se sostiene que don Constancio en propietario de una porción de terreno por fuera del muro de su finca, en la zona de aparcamiento; y que sobre esa porción constituyó (como predio sirviente) una servidumbre de paso a favor de la finca de su hermana doña Angelica (predio dominante). Su derecho a utilizar y pasar por esa porción no derivaría de un derecho de servidumbre (nadie puede ser servidor de sí mismo), sino de su derecho de propiedad. No es posible una servidumbre sobre un mismo fundo, ni entre dos fundos del mismo dueño. Nadie es sirviente de sí mismo, porque usa por título de dominio. Así lo establece el artículo 530 del Código Civil «La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño». La servidumbre es un ius in re aliena, como indica tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 390/2014, de 11 de julio (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012)], como la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ STSJG 2 de febrero de 2015 (Roj: STSJ GAL 514/2015)]. Es por ello correcta la petición de la demanda sobre recuperación de «la posesión del terreno propiedad del demandante destinado a servidumbre de paso». Lo que se pide es el terreno.

2.º)Como se indica en el recurso en el fallo de la sentencia se manda «dejar libre y expedita la servidumbre de paso (debe entenderse la porción de terreno por la que discurriría la servidumbre) por el mismo lugar por donde se venía haciendo hasta ahora y en las mismas condiciones que permitan pasar al demandante por ella». Pero ese supuesto derecho de posesión no estaría afectado:

(a)Como se dijo anteriormente, no se acreditó que don Constancio ejercitase ninguna posesión sobre esa franja de terreno. Era un solado cementado, todo corrido e indiferenciado del resto del terreno destinado por doña Angelica a estacionamiento de los vehículos de los usuarios de los apartamentos turísticos. No hay distinción alguna de propiedades. Lo usaba exclusivamente doña Angelica, sin que consta uso alguno por parte de don Constancio.

La apertura de una ventana o unos portales peatonales hacia ese terreno no son una prueba irrefutable de un uso del terreno litigioso, ni acreditan la propiedad (cuestión ajena a una acción posesoria), pues pueden ser actos de mera tolerancia entre hermanos, o existir otro tipo de servidumbres (de vistas, de paso).

(b)No se ha probado que doña Angelica hubiese impedido el ejercicio de una teórica posesión de don Constancio. Ni siquiera se expone cuál sería. En ningún momento se dice que doña Angelica con estas obras impida ahora a don Constancio salir por la puerta peatonal, o deambular por la zona del estacionamiento más próxima a su casa. Salvando los días en que se desarrollaron las obras y se levantó el cementado anterior, no consta ningún impedimento al paso, máxime cuando reside en Nueva York.

(c)La afectación a la posesión de un paso no es cambiar el solado, en cuanto el nuevo no impide el uso ordinario de las cosas.

3.º)Como se recoge en la sentencia 167/2022, de 1 de marzo (Roj: STS 724/2022, recurso 1833/2019), «cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción», por lo que debe acudirse a la suspensión de obra nueva. «La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido». No es aceptable que don Constancio fuese conocedor de la excavación y ampliación del aparcamiento que llevaba a cabo su hermana, y en lugar de solicitar en vía civil la tutela sumaria para paralizar la obra, deje que finalice y ahora inste una demolición de una losa de cemento cuyo perjuicio no se alcanza a ver.

En conclusión, la posesión de paso por esa zona, si se hubiese acreditado que se venía desarrollando, no se ha visto afectada. Cuestión distinta es la realización de obras en una porción de terreno cuya titularidad reivindica, o su negativa a la admisión de las obras en la servidumbre por considerarlas una alteración no deseada, pero son ajenas a la protección que puede otorgarse en el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, y que, si viere convenirle, deberá dilucidarse en un procedimiento declarativo.

SEXTO.-Las canalizaciones.- Niega el apelante que las obras realizadas en el año 2020 hubiesen afectado a las canalizaciones, que llevaban varios años soterradas. Y en nada afecta a la posesión.

El motivo debe ser estimado.

1.º)En lo que se refiere a la tubería que canaliza las aguas del desagüe de una fuente existente al este, que discurre por el subsuelo del aparcamiento, y que don Constancio sostiene que es la que marca la línea divisoria de propiedades, porque su finca lindaba con ese regato, no se ha producido alteración alguna. La prueba practicada acredita que esa tubería se instaló hace muchos años. De otra forma no podría haberse cementado por encima la totalidad del terreno que se utilizaba como estacionamiento. El testigo Sr. Jenaro manifestó que el riachuelo estaba ya entubado (como todos reconocen), y que se limitaron a añadir como un metro más de tubería (como consecuencia de ampliar la zona de estacionamiento en la NUM006). Esta actuación en nada afecta a la posesión de don Constancio. Dando por bueno que fuese el poseedor de ese tubo, sigue siéndolo. El tubo no se modificó. Se amplió su trazado con un tubo suplementario. No se advierte cuál sería la afectación a la posesión.

El problema quizá surja por el desarrollo de actuaciones con anterioridad a promover el presente litigio: la denuncia penal, la denuncia ante el Concello por razones urbanísticas (en las que se insistió en primera instancia, cuando son ajenas a esta jurisdicción), las alusiones a la afectación de aguas y carencia de autorizaciones. Se omite en todo el planteamiento que este es un procedimiento posesorio, y no consta que al suplementar el tubo de desagüe de la fuente pública se haya afectado a la posesión que pudiera tener don Constancio sobre el que dice que instaló en su día.

2.º)El testigo Sr. Jenaro declaró que, al levantarse el solado con la excavadora, se rompieron los tubos primitivos, que ya estaban muy deteriorados. Esos tubos, según refirió, eran tanto para pasar los cables de suministro de energía eléctrica, como para la evacuación de aguas sucias de las casas, en plural, indicando que también de la casa del demandante. Y todos se renovaron, se pusieron nuevos. Tampoco se advierte cuál sería la afectación a la posesión. En la demanda nunca se dice que don Constancio no tenga suministro de energía eléctrica como consecuencia de estas obras, o que le hayan afectado a la evacuación de aguas sucias. Qué posesión perdió. Toda la exposición es una queja genérica por haber realizado obras en lo que considera su propiedad, pero eso no es objeto de una acción de tutela sumaria de la posesión. Sigue poseyendo.

SÉPTIMO.-El muro.- Muestra la apelante su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto ordena reconstruir ese trozo de cuatro metros del muro de bloques de hormigón, con postes y malla metálica. Sostiene la recurrente que era un muro de su propiedad, construido por su difunto marido, que bordea su propiedad, siendo similar al resto de su cierre, y que se derrumbó por su mal estado cuando se realizaron las obras.

El motivo debe ser estimado.

No hay constancia de una posesión de ese muro por parte de don Constancio, que sea el muro de cierre de su propiedad, construido por él. Por su estructura y materiales es similar al que cerraba el resto del estacionamiento, la parcela que es propiedad no cuestionada de doña Angelica e hijos. Es posible que fuese en su momento levantado por don Constancio para diferenciar su finca de la NUM006. Pero también que lo construyese su hermana para delimitar el camino de acceso a los apartamentos turísticos. La mera declaración de don Antonio sobre que ese trozo de muro era el cierre de la propiedad del demandante no puede considerarse bastante en un proceso de tutela sumaria de la posesión; sin perjuicio de lo que pueda probarse en vía declarativa.

OCTAVO.-El libre paso por el portalón.- También se opone la recurrente a que se haya mandado retirar «los mecanismos de cierre» del portalón de acceso al estacionamiento.

El motivo debe ser estimado.

Una vez más debe reiterarse que estamos en un procedimiento de defensa de la posesión. Y no se acreditó que don Constancio hubiese tenido acceso por ese portalón. Ni tiene sentido que lo tuviese. En ningún momento se sostiene que la propiedad de doña Angelica esté gravada con una servidumbre de paso para la finca de su hermano. Máxime cuanto este tiene acceso directo para su fundo por un portalón semejante. Ni necesita el acceso por ese portalón, ni aduce que tenga derecho de paso, ni que estuviese en la posesión de ese paso. Lo que sostiene es que la franja de terreno de su propiedad está gravada con la servidumbre a favor de la finca de su hermana. Pero el portalón está fuera de esa porción. Ni siquiera se intentó probar que, por ejemplo, aprovechando que el portón estuviese abierto, don Constancio entrase por él, atravesase el aparcamiento a pie y accediese en su finca por la puerta peatonal. Opción que no parece tener mucho sentido cuando, como se dijo, tiene acceso directo desde el exterior. En conclusión, no se acreditó, ni intentó, que viniese en la posesión de un paso libre por ese portón, o que tuviese llave anteriormente.

NOVENO.-Dejar libre el paso.- Por último, se alega por la apelante que la ocupación del paso fue puntual, que está siempre libre, es la zona de acceso a los apartamentos por lo que no puede obstaculizar el paso de los clientes.

El motivo debe ser estimado.

Dejando al margen de que no se probó cuál es la posesión que don Constancio ejercitaría sobre esa porción de terreno, la única prueba de una obstaculización del paso son las tres fotografías aportadas con la demanda, que parecen obedecer a momentos puntuales, por el uso de un tractor, o una furgoneta que aparentemente está descargando, no constando cuándo se obtuvieron las instantáneas. Que en dos o tres ocasiones se detuviesen allí esos vehículos no puede interpretarse como una utilización abusiva de la servidumbre que don Constancio reconoce a favor de su hermana, máxime cuando no consta ni que don Constancio o su familia estuviesen en esos momentos en la vivienda.

DÉCIMO.-Costas.- Conclusión de todo lo expuesto es que el cauce procesal elegido, como tutela sumaria de una posesión, no parece adecuado para los términos en que se mantuvo el debate judicial, que versó sobre derechos de propiedad, invasiones de propiedad, o realización de obras en suelo ajeno. Lo que arrastró a la sentencia de primera instancia a un análisis de las acciones declarativas del dominio y la reivindicatoria de propiedad, cuando lo único que puede analizarse es la posesión como hecho, y la afectación a esa posesión. La conclusión final es que don Constancio podría entrar y pasar por la porción litigiosa en las mismas condiciones que antes de la realización de la obra, por lo que la acción elegida no parece adecuada.

Todo lo anterior conlleva que la demanda deba desestimarse, y obliga a la preceptiva imposición de las costas de primera instancia al demandante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); exonerándose de la imposición de segunda instancia al prosperar el recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

UNDÉCIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Angelica, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2022 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 18-2021, y en el que es demandante don Constancio.

2.º)Revocar la sentencia apelada; y en su lugar se acuerda:

(a)Desestimar la demanda formulada por don Constancio.

(b)Absolver a doña Angelica de las pretensiones deducidas.

(c)Indicar que la presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero.

(d)Imponer a don Constancio las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.º)No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4.º)Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Pedro- Antonio Fernández Lestón por el importe del depósito constituido.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0375 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0375 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-