Sentencia CIVIL Nº 378/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2016/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-20/000243

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2020/0000243

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2016/2022 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 34/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gabriela

Procurador/a/ Prokuradorea:AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MARIA SOTO MAESTU

Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Manuel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua: SANDRA GARCIA MUÑOZ

S E N T E N C I A N.º 378/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintitres de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 34/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Gabriela, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendida por el letrado D. MANUEL MARIA SOTO MAESTU, contra D. Carlos Manuel apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendido por la letrada D.ª SANDRA GARCIA MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de julio de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 20 de julio de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Emma Guerrero Azañedo, en nombre y representación de Carlos Manuel contra Gabriela.

Y en consecuencia, decreto la disolución por divorcio del matrimoniocelebrado entre los litigantes , acordando, las siguientes medidas de la situación que se constituye en relación a sus dos hijas menores:

a) Titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

a) Guarda y custodia compartida, que se gestionará del siguiente modo:

- -Por semanas alternas, realizándose el intercambio los viernes a la salida del colegio.

- -Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas (1 julio- 15 julio, 15 julio-31 julio, 31 julio-15 agosto, 15 agosto-31 agosto). Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 h. En los años pares, las menores permanecerán con la madre las primeras quincenas y con el padre las segundas. En los años impares a la inversa. (Las reglas descritas podrán ser alteradas mediante el común acuerdo de los padres).

- -Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, en dos tramos. Durante el primer tramo las menores permanecerán en compañía de su madre en los años impares y de su padre en los pares. En el segundo tramo las menores permanecerán con su madre en los años pares y con su padre en los impares.

- -El régimen de custodia semanal comenzará al finalizar los periodos vacacionales, entendiendo que corresponderá la primera semana al progenitor que no los hubiera tenido el último periodo vacacional.

a)Para atender a los gastos de las menores, Carlos Manuel deberá aportar la cantidad de 150€ mensuales y Gabriela la cantidad de 150€ mensuales € en la cuenta que ambos designen a tales efectos. El ingreso deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes. Dicho importe se verá incrementado anualmente conforme a variación del índice de precios al consumo.

Los gastos relativos a comida, vestido y demás gastos que puedan surgir en el día a día serán sufragados por el progenitor custodio.

En cuanto a los gastos extraordinarios que genere la atención de las menores serán satisfechos por el padre en un 50% y por la madre en el 50% restante.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo .

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a los hijos, cuando éstos sean mayores de edad e independientes económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc.

a) Se atribuye a Gabriela el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

a) Se impone a Gabriela la obligación de abonar a Carlos Manuel la cantidad de 75€ mensuales en concepto de compensación económica por la cesión en el uso del domicilio familiar.

Dicho importe deberá ser abonado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe Carlos Manuel.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de divorcio interpuesta por D. Carlos Manuel contra Dña. Gabriela postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos :

-Guarda y custodia de las hijas menores compartida entre ambos progenitores en periodos rotatorios de convivencia de una semana con comienzo los lunes por la mañana al dejar a las menores en el Colegio el progenitor con el que han pernoctado la noche previa o,a las 10:00 horas en el domicilio de ese progenitor ,al cual acudirá el otro progenitor a recoger a las menores ,si es que éstas no asisten ese lunes al colegio pudiendo las recogidas ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor conviviente.

-Se regularon igualmente los puentes o fines de semana largos; el derecho de visitas en los períodos semanales de convivencia ; comunicaciones con las menores.

-Regimen de visitas y distribucion de los períodos vacacionales:Semana Santa según años pares e impares ; vacaciones de Verano según años pares e impares; días especiales :25 de diciembre ; 6 de Enero ; cumpleaños de las hijas ; Día del Padre ; Día de la Madre ; cumpleaños del padre ; cumpleaños de la madre; con una específica referencia en cuanto al capítulo de la entrega de ropa necesaria a las hijas para el período de tiempo que hayan de estar con el otro progebitor.

-Pensión alimenticia :satisfacción directa de las atenciones ordinarias de las niñas durante el período en el que estén en compañía de cada progenitor ; asímismo ingreso por cada progenitor de la suma de 150 euros al mes en una cuenta de titularidad de ambos progenitores de la que se domiciliaran los pagos de colegio y comedor,gastos de ropa, material, escolar, gastos de transporte,actividades extraecolares.

-Gastos extraordinarios a abonar por partes iguales definiendo el concepto de gastos extraordinarios.

-Atribución de la vivienda familiar y uso del ajuar doméstico :cesión de la atribución del uso de la vivienda famliar a la madre por un periodo de un año con la correspondiente compensación y siendo de cargo de la ocupante los gastos de conservación,mantenimiento y reparacion de la vivienda incluidos los de Comunidad ,tributos y tasas,así como los suministros.

Destacamos del escrito de demanda :

-Contrajeron los litigantes matrimonio canónico el día 31 de marzo de 2001 y en régimen de ganaciales naciendo de dicha unión Teodora ( NUM000-2003) , Victoria ( NUM001-2006), e Marí Juana ( NUM002-2011) conviviendo los conyuges en el mismo domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000.

-Desde poco antes de presentar la demanda los esposos han cesado en su convivencia .El demandante de forma provisional vive en un piso alquilado, equipado y con tres habitaciones añadiendo '(....)don Carlos Manuel ha dejado solo de dormir en su casa para evitar encontrarse con la demandada y que desemboque en malos entendidos,ya que hace tiempo que éste ,está intentando divorciarse y le ha propuesto diferentes opciones para llegar a un mutuo acuerdo ,y la demanda no quiere (....)No duerme pero sí acude todos los días cuando ella no está a la < < casa familiar> > para seguir preocupándose de todo lo necesario en relación a su hogar y a las menores (...)'.

-El demandante trabaja de noches en la gasolinera DIRECCION001 de DIRECCION002 desde las 22:00 horas de la noche hasta las 06:00 horas de la mañana '(...), este ha solicitado un cambio de turnos para que la semana que las menores tengan que estar con él,pueda dormir en casa con ellas y se lo han concedido accediendo a que trabaje por turnos de mañanas en el horario de 06:00 de la mañana hasta las 14:00 horas de la tarde ; de tardes desde las 14:00 horas de la tarde hasta las 22:00 horas de la noche y/o de noches como hasta ahora siendo en todo momento flexible la empresa y en interés de la necesidad de atención y cuidado que precisa hacia sus hijas menores de mi representado (...)'.

La Sra. Gabriela trabaja todas las tardes de la semana desde las 16:15 h de la tarde hasta las 20:15 horas de la noche excepto los miercoles que trabaja desde las 14:15 horas de la tarde hasta las 20:15 horas de la noche en el Centro Pedagogico Benita como profesora de apoyo.

-En relación a las menores destaca el demandante que al tener hasta ahora el turno de noches aprovecha todo el día para la atencion de las menores y todo lo necesarios en el hogar familiar ; era quien hasta hace poco llevaba y traía a la más pequeña al colegio ya que las dos mayores van solas; en estos momentos solo la recoge del colegio y la lleva a las actividades extraescolares.

Dos de las menores comen en el colegio y la mayor como en casa con el demandante y despues del colegio pasan el resto del día hasta la cena con el demandante y finalmente las lleva a casa de la Sra. Gabriela a la noche para dormir con ella.

-Las dos hijas menores estudian en la Ikastola DIRECCION003 de DIRECCION000 y la mayor de las hijas de 17 años estudia en el IES DIRECCION004 de DIRECCION000.

Las menores tienen buena relacion con ambos progenitores puediendo ambos estar con ellas y existiendo además otros familiares paternos que pueden desplazarse y pasar el tiempo con las menores.

(2) En tiempo y legal forma el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de 11 de febrero de 2020 contestando a la demanda en suplica de una sentencia de conformidad con lo que resultara probado .

(3)En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Gabriela ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando el dictado de una sentencia acordando el divorcio con la adopción de las siguientes medidas que a continuación, en sintesis, se exponen :

-Guarda y custodia de la hija Teodora a favor del padre ,guarda y custodia de Victoria e Marí Juana a favor de la madre sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad.

-Atribución a Dña. Gabriela y a las hijas menores que quedan bajo su guarda y custodia de la vivienda y ajuar familares sita en DIRECCION000, CALLE000 número NUM003 sin compensación alguna hasta que la menor de ellas cumpla la mayoría de edad debiendo sufragar por mitad los gastos inherentes a la vivienda que no deriven de su uso ordinario.

Sunsidiariamente en el caso de atribuir la guarda y custodia compartida de las tres menoresse atribuya a la Sra. Gabriela el uso y disfrute de la vivienda sin compensación económica alguna por un periodo de dos años prorrogables en atención a su estado de necesidad económica.

-Obligación de abono de D. Carlos Manuel de 300 euros al mes por cada una de las hijas ( Victoria e Marí Juana)cantidad actualizable y a abonar mediante mensualidades anticipadas en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La obligación de Dña. Gabriela de abonar la suma de 50 euros mensuales para su hija Teodora cantidad actualizable y a abonar mediante mensualidades anticipadas en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Abono de ambos progenitores de los gastos extraordinarios en la siguiente proporción : 80% el Sr. Carlos Manuel y 20% la Sra. Gabriela.

En el caso de acordar la custodia compartida de las tres menores se establezca la obligatoriedad de abonar la pensión de alimentos por cada hija que se estime oportuna debiendo abonar el 80% de la cantidad el Sr. Carlos Manuel y el 20% restante la Sra. Gabriela.

-En relacion al régimen de visitas de Teodora,próxima a la mayoría de edad,el estblecimiento del mismo en función de lo que libremente establezcan ambas.

En relacion al régimen de visitas de Victoria e Marí Juana la atribución de la guarda y custodia a la madre con el siguiente régimen de visitas para el padre:el más amplio posible paraestar en compañía de ambas hijas previo acuerdo entre ambos progenitores.

En defecto de acuerdo y, en esencia, :

Dos días a la semana , martes y viernes, desde la salida del colegio hasta las 21:00 h siempre que lo permita el calendario laboral del padre.

A continuacion en el mismo SUPLICO se estableció el régimen de visitas y comunicaciones en Vacaciones de Navidad por mitades y alternado cada año fijándose en caso de desacuerdo el calendario que obra a la página 22 vto de la contestación ; Semana Santa por mitad y en caso de desacuerdo la elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares ; Vacaciones de verano (Julio y Agosto) repartidas en quincenas alternas y, en caso de desacuerdo, la elección correspondería los años impares a la madre y los años pares al padre.

Mediante SEGUNDO OTROSI DIGO al amparo del articulo 773 de la LEC solicitó la formación de pieza separada de medidas provisionales .

En el cuerpo del escrito de contestación a la demanda se alegó en resumen :

-D. Carlos Manuel abandonó el domicilio conyugal en Octubre de 2019 residiendo D. Carlos Manuel y su hija Teodora,esta desde principios de 2020, en una vivienda sita en DIRECCION000 AVENIDA000 número NUM004 disponiendo no de tres habitacionescomo refiere el demandante sino de dos habitaciones con una superficie de 48 m2 frente a los 77,54 m2 del domicilio conyugal desconociendo el régimen por el que D. Carlos Manuel ocupa la vivienda si en precario o en alquiler ).

- Victoria e Marí Juana han manifestado a su madre no quere la custodia compartida sino seguir viviendo con su madre.Las dos hermanas pequeñas no tienen una buena relación con su herman mayor que hace vida independiente respecto de ellas desde hace 10 meses y con la que no podrán compartir habitación ya que el nuevo domicilio de D. Carlos Manuel tiene dos habitaciones.

-Se afirma que D. Carlos Manuel ha sido ' un padre protocolario ' desde el nacimiento de sus hijas '(....)que no ha tenido antes ni ahora,interés real de relacionarse ni ocuparse de sus hijas , y se ha limitado desde que nacieron a cubrir con su mera presencia los espacios a los que Dª Gabriela no podía llegar por motivois laborales u otros '.

-Los padres de D, Carlos Manuel viven la mayor parte del tiempo en DIRECCION005 ( Burgos) a más de 200 km y dos horas y media de viaje y en menor medida en Bilbao por lo que difícilmente podrían colaborar en la asistencia a las niñas en caso de necesidad, desconociendo su predisposición a hacerlo y no reuniendo la vivienda de 48 m2 las condiciones mínimas para que vivan 6 personas ( Carlos Manuel, sus tres hijas y sus padres ).

-En la página 4 vto y 5 del escrito de demanda se subrayan las dificultades de D. Carlos Manuel para atender a ss hijas teniendo en cuenta el horario de trabajo (mañana:06:00 horas a 14:00 horas ; tarde de 14:00 horas a 22:00 horas y noche de 22:00 horas a 06:00 horas )que aportó el actor como documento número 4 de la demanda ya que en cualquiera de los turnos en los que tenga que trabajar (mañana, tarde y noche)quedan momentos fundamentales en los que las niñas quedan solas.

-En cuanto a los salarios D. Carlos Manuel percibe un salario mensual de unos 1.600 euros.Dña. Gabriela se encuentra actualmente en desempleo y percibe un subsidio de desempleo por importe de 8,43 euros /día ( 252,90 euros ) si bien imparte de forma esporádica alguna clase particular.

Mientras esté en situación de desempleo Dña. Gabriela dispone de todo el día para cuidar a sus hijas y cuando retorne a su actividad su horario es de 16:15 h a 20:15 horas .

Dña. Gabriela desde el nacimiento de la primera de sus hijas ' se ha dedicado en cuerpo y alma al cuidado de las mismas ,hasta el punto de tener que coartar su vida laboral para ello, (...)'.

-Las tres niñas acuden a colegios públicos y se perciben becas. Las clases de baile de las dos hijas menores Victoria e Marí Juana como actividad extraescolar supone un coste entre las dos de 80 euros al mes.

-La parte demandada no se opone al divorcio solicitado y a pesar de lo afirmado por la actora existe una mala relación entre los progenitores que no mantiene comunicación alguna.Se incoaron Diligencias Previas número 14/2019 seguidas ante el Juzgado de Instruccion número 4 de DIRECCION000 al haber denunciado Gabriela a su marido por violencia de género y éste a ella por violencia doméstica habiendo sido archivadas las Diligencias mediante Auto de 2 de enero de 2019 que se coampañó como documento número 7.

La parte demandada consiente en la guarda y custodia de Teodora por parte de su padre al ser deseo de su hija y alcanzar esta la mayoria de edad el día 21 de Enero de 2021 .

A lo largo de las paginas 8 vto y ss de la contestación propone como medidas las expuestas de forma resumida en el apartado (2) del presente FJ.

(4)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 4 de DIRECCION000 ha dictado sentencia número 105/2021 de fecha 20 de Julio de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Emma Guerrero Azañedo, en nombre y representación de Carlos Manuel contra Gabriela.

Y en consecuencia, decreto la disolución por divorcio del matrimoniocelebrado entre los litigantes , acordando, las siguientes medidas de la situación que se constituye en relación a sus dos hijas menores:

a) Titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

a) Guarda y custodia compartida, que se gestionará del siguiente modo:

- Por semanas alternas, realizándose el intercambio los viernes a la salida del colegio.

-Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas (1 julio- 15 julio,15 julio-31 julio, 31 julio-15 agosto, 15 agosto-31 agosto). Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 h. En los años pares, las menores permanecerán con la madre las primeras quincenas y con el padre las

segundas. En los años impares a la inversa. (Las reglas descritas podrán ser alteradas mediante el común acuerdo de los padres).

-Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, en dos tramos. Durante el primer tramo las menores permanecerán en compañía de su madre en los años impares y de su padre en los pares.

En el segundo tramo las menores permanecerán con su madre en los años pares y con su padre en los impares.

- El régimen de custodia semanal comenzará al finalizar los periodos vacacionales, entendiendo que corresponderá la primera semana al progenitor que no los hubiera tenido el último periodo vacacional.

a) Para atender a los gastos de las menores, Carlos Manuel deberá aportar la cantidad de 150€ mensuales y Gabriela la cantidad de 150€ mensuales € en la cuenta que ambos designen a tales efectos. El ingreso deberá realizarse en los

cinco primeros días de cada mes. Dicho importe se verá incrementado anualmente conforme a variación del índice de precios al consumo.

Los gastos relativos a comida, vestido y demás gastos que puedan surgir en el día a día serán sufragados por el progenitor custodio.

En cuanto a los gastos extraordinarios que genere la atención de las menores serán satisfechos por el padre en un 50% y por la madre en el 50% restante.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a los hijos, cuando éstos sean mayores de edad e independientes económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc.

a) Se atribuye a Gabriela el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

a) Se impone a Gabriela la obligación de abonar a Carlos Manuel la cantidad de 75€ mensuales en concepto de compensación económica por la cesión en el uso del domicilio familiar.

Dicho importe deberá ser abonado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe Carlos Manuel.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'

(4)En tiempo y legal forma Dña. Gabriela ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia alegando,en esencia :

1ºImpugnación de la atribución de la guarda y custodia compartida respecto de las dos hijas menores Victoria e Marí Juana.

La apelante entiende que la Magistrada ha valorado de forma erronea la prueba practicada ya que las dos menores han manifestado que desean convivir con su madre y que no desean tener una relación más estrecha con su padre que la de ir a visitarlo sin pernoctar, que no tienen una buena relación con su padre y que no pasan tiempo juntos.La Psicologa ha minusvalorado la posicion de los menores 'por no expresar las menores el motivo de su deseo de convivir con su madre , con la que tienen gran apego, y de relacionarse justo con su padre , sin perder la relación '.

Entiende la apelante que han quedado acreditadas las dificultades en la relacion del padre respecto de sus hijas lo que se puso de manifiesto en el Informe Psicosocial (tiene limitaciones afectivas con las menores), por las menores y por el propio D. Carlos Manuel que reconoce en su declaración no haber rmantenido relación alguna con sus hijas en el año anterior al dictado de la sentencia.

La parte apelante indicó en sus escrito de conclusiones ( conclusion tercera ) no descartar la posibilidad de una actitud de rechazo activo por parte de la menores a una custodia compartida.

A pesar de los esfuerzos de Dña. Gabriela para que las menores acudan a las visitas establecidas y las disfruten con su padre del mejor modo que les sea posible lo cierto es que las menores insisten en su postura de tal forma que hay que obligarlas a que acudan al domicilio de su padre al que no quieren acceder.

La apelante no entiende la actitud de insistencia de D. Carlos Manuel de solicitar la custodia compartida entendiendo que 'Claramente antepone su propio interés, al de las menores '.

Las menores en cada cambio de custodia se resisten a acudir al domicilio del padre mientras el padre está ejerciendo la custodia y del cual, tras haber accedido se escapan de él.Son constantes los mensajes de malestar o angustia de las menores cuando al padre tiene la custodia.

El día 11 de diciembre pasado cuando Victoria iba con su padre a la vivienda de este trató de abandonar la misma siendo agredida por su padre .Ello ha dado lugar a las Diligencias Urgentes 615/2021 por el Juzgado de Instruccion número 4 de DIRECCION000 dictándose Auto acordando la apertura de juicio oral de fecha 13 de septiembre de 2021 .

Las menores pasan tiempo soals en casa a incluso son encerradas con llave sin poder abandonar la misma durante los períodos en los que D. Carlos Manuel se debe ausentar para acudir a su trabajo hasta que acude a la vivienda una mujer para cuidarlos y a la que no conocen.

Aunque D. Carlos Manuel y Dña. Teodora manifestaron en un principio en el acto del juicio que éste última se encargaría de cuidar a sus hermanas tuvieron que reconocer que Teodora tiene previsto trasladar su residencia al extranjero ( Finlandia ) para iniciar sus estudios universitarios con un Programa Erasmus resultando que a día de hoy Teodora no convive con su padre sino que está en Finlandia.

Frente a todo ello ha quedado acreditado el fuerte vínculo emocional y la buena relación entre la madre y sus hijas y no se ha acreditado la concurrencia de causa alguna que impida una custodia exclusiva de la madre.

2º Impugnación de la atribucion del uso del domicilio familiar.

Otorgada la guarda y custodia a la madre el uso de la vivienda que fue conyugal debe de ser atribuido a aquélla para que resida con sus hijas por ser el progenitor custodio y mientras exista obligacion de prestar alimentos

3ºImpugnación del régimen de visitas ,estancias y comunicaciones.

A la vista de la denuncia penal interpuesta por la menor Victoria contra su padre y la renuencia de las menores al contacto con su padre procede decretar la suspensión del régimen de visitas respecto de Victoria y respecto de Marí Juana unas visitas escasas que podrían ser de uno o dos días semanales sin pernocta en tanto no mejore la relacion paterno-filial.

4ºImpugnación del establecimiento de pension alimenticia.

Procede el establecimiento con cargo a D. Carlos Manuel de una pension alimenticia de doscientos euros por cada hija y la obligación de contribuir a los gastos extraordonarios en la proporcion de 80% D. Carlos Manuel y del 20% Dña. Gabriela teniendo en cuenta el diferente nivel de ingresos : 1.600 euros al mes D. Carlos Manuel y 800 euros por RGI Dña. Gabriela.

La representación procesal de D. Carlos Manuel se ha opuesto al recurso interpuesto solicitando su desestimacion con imposición de costas

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Previo.-

(1)La cuestion nuclear en el presente procedimiento es la determinacion del sistema de guarda y custodia respecto de las dos hijas menores de los litigantes : Victoria nacida el NUM001 de 2006 e Marí Juana nacida el NUM002 de 2011.No hay debate en torno a Teodora al haber alcanzado ya la mayoría de edad.

La sentencia recurrida ha acordado un sistema de guarda y custodia compartida ,posición esta defendida por D. Carlos Manuel en su demanda, incluyendo los periodos vacacionales de semana Santa, Navidad y Verano con arreglo al siguiente programa expuesto en el FALLO de la sentencia recurrida y que recordamos :

'- Por semanas alternas, realizándose el intercambio los viernes a la salida del colegio.

-Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas (1 julio- 15 julio, 15 julio-31 julio, 31 julio-15 agosto, 15 agosto-31 agosto). Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 h. En los años pares, las menores permanecerán con la madre las primeras quincenas y con el padre las

segundas. En los años impares a la inversa. (Las reglas descritas podrán ser alteradas mediante el común acuerdo de los padres).

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, en dos tramos. Durante el primer tramo las menores permanecerán en compañía de su madre en los años impares y de su padre en los pares.

En el segundo tramo las menores permanecerán con su madre en los años pares y con su padre en los impares.

-El régimen de custodia semanal comenzará al finalizar los periodos vacacionales, entendiendo que corresponderá la primera semana al progenitor que no los hubiera tenido el último periodo vacacional'.

La postura de la progenitora Dña. Gabriela es contraria al criterio mantenido por la Magistrada de Instancia y defiende la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de las dos menores , Victoria e Marí Juana.

La decision en torno al sistema de guarda y custodia si monoparental o conjunto / alterno determina igualmente la respuesta judicial al resto de las custiones ( regimen de visitas; atribución del uso del domicilio familiar ; pensión alimenticia ).

(2)La Magistrada en su resolucion ha opetado por el sistema de guarda y custodia compartida.

Nos detenemos en su argumentación contenida en el FJ CUARTO.

Tras destacar los articulos 92.6 y 103 del CC ; el articulo 3 de la Convención de Derechos del Niño y en la actual posición Jurisprudencial considerando la custodia compartida como el sistema ordinario y deseable ( sentencia de la Sala Civil del TS de fecha 16 de Febrero de 2015; 19 de Julio de 2013 ; 2 de Julio de 2014) entró a valorar el supuesto actual.

Para ello sintetizó lo declarado en la prueba de interrogatorio del Sr. Carlos Manuel; en la prueba de interrogatorio de la Sra. Gabriela ; y en lo manifestado por la menor Victoria (nacida NUM001 de 2016).

Asímismo destacó el contenido del Informe de Equipo Psicosocial resaltando del mismo :

'(....)El informe del equipo psicosocial concluye que 'ambos progenitores tienen aptitudes para hacerse cargo de sus hijas, pero a su vez presentan dificultades para el cuidado adecuado de las menores'. Continúa diciendo que 'durante el tiempo que la Sra. Gabriela ha venido ejerciendo la guardia y custodia de manera exclusiva, las menores no han podido satisfacer sus necesidades

instrumentales, sociales y afectivas de manera adecuada'. Asimismo dispone que 'ambos progenitores muestran afecto y cariño respecto de sus hijas' y que 'la mayor presencia del padre en la vida de éstas, junto con la de la hermana mayor, podría beneficiarles en cuanto a orden y estructura en el día a día'.

E igualmente realizó un resumen de la intervención en la vista como Perito de la autora del referido Informe del Equipo Psicosocial la Sra. Elisabeth :

'(.....)manifestó que la madre es quien presenta más dificultades en el ejercicio de la marentalidad pero que partiendo del gran vínculo afectivo de las menores con ésta, es la custodia compartida el modelo que mejor atendería a las necesidades de las menores. De esa manera las menores no perderían en vínculo con su madre, quedando cubierta su necesidad afectiva, pero mejorarían en cuanto a rutinas y hábitos adecuados al estar junto a su padre.

(....)

Es por ello que, valorando tales circunstancias de manera conjunta, considero que el régimen de guarda y custodia compartida resulta el más beneficioso para las menores que están acostumbradas a pasar tiempo con ambos progenitores, aunque en los últimos meses hayan pasado más tiempo con la madre'.

(3) Destacamos de la prueba practicada en la vista :

Exploracion de Victoria :

14 años de edad y 3º de ESO ; con cuatro asignaturas suspendidas en el cuatrimestre pasado que está intentando recuperar ; vive con su madre y su herman pequeña ; con la hermana mayor no se lleva bien estos últimos días porque han discutido pero no le apetece contar la razón de la discusión ; ella se lleva muy bien son su hermana pequeña ; con la ama se lleva muy bien y con el aita a veces bien y a veces mal ; había hablado antes con la ama respecto al motivo de venir al Juzgado hoy y era porque la iban a hacer unas preguntas para saber con quién quería estar ella ; la convivencia en casa con su hermana pequeña y con su madres es muy buena y no discuten casi nunca ; con el aita a veces se lleva bien y a veces se lleva mal ; preguntada por el motivo de la discusión las veces que se lleva mal responde tras pensarlo un periodo de tiempo de varios segundos '(...) por todo '; antes de que su padre se fuera de casa discutían mucho 'por cosas de casa ', 'porque gritaba mucho ' ' se enfadaba por todo '; ahora casi todos los días va a ver a su aita pero suele estar durmiendo y entonces está con el gato ; su hermana pequeña suele estar estudiando ; le gustaría seguir como hasta ahora, vivir con la ama y verle al aita ; no se queda ningún fin de semana a dormir en casa del aita porque ' no le gusta estar allí '; preguntada por la razón responde ' no se, estoy incómoda ' y la razón de la incomidad ' por la casa '; si cambiara de casa tampoco le gustaría vivir con el ; no pasa ningún día entero con el aita los fines de semana ; en vacaciones de verano a veces le lleva su aita al pueblo donde duerme un día o dos ; en el pueblo están sus abuelos, su hermna y su padre ; preguntada sobre su relacion con los abuelos responde ' sin más.No los veo mucho '; en Navidad tampoco pasa ningun día con el aita ; alguna vez va a verle pero porque ' echa de menos a su gato '; a partir de ahora le gustaría ir a a la casa del aita como ahora, a ratos, cuando a ella le apetezca .

La duración de la exploración en la que Victoria fue interrogada por la magistrada y por el Ministerio Fiscal fue de aproximadamente 9 '.

Interrogatorio del Sr. Carlos Manuel ( DVD II 12'45'' y ss):

Su salario base es de 1.100 euros que puede subir hasta 400 euros por incentivos ; ahora trabaja de noche por petición propia residiendo con él su hija mayor ; se fue temporalmente de alquiler a casa de un amigo y paga 400 euros ; sus gastos mensuales ascienden en torno a 800 euros y pasa a sus hijas una pension de 200 euros a cada una ; no percibe ninguna compensacion por quedarse su ex pareja en el domicilio conyugal ; estaría de acuerdo con la custodia compartida y tiene buena relacion con sus hijas menores ( 14'40'' y ss ); Victoria va a su casa todos los días e Marí Juana los martes, jueves y algunas veces algun día más ; Victoria esta en su casa desde que come hasta que cena y la pequeña dos horas ; las tres hermanas tienen buena relacion ; no se quedan ningun fin de semana en su casa y solo van a pasar la tarde ; no pernoctan en su casa solo lo hicieron dos o tres veces ; el verano pasado después del confinamiento que les distanció mucho se vieron muy poco ; en Navidad no se ven ; él quería una custodia compartida de semanas alternas reconociendo que en el lugar en el que vive ahora no hay mucho sitio aunque se arreglarían para estar pero una vez obtenida la custodia compartida buscaría un lugar más de acuerdo a la nueva situación ( DVD II 16'16'' y ss ); desde donde él vive hay más proximidad al colegio de sus hijas que desde el domicilio familiar anterior.

En principio le acogió un amigo; como la sentencia tardó mucho y el tiempo se dilataba le empezó a dar una cantidad de dinero porque lo contrario le parecía un abuso , él saca todos los meeses 400 euros de su cuenta bancaria ; normalmente su salario es de unos 1.400 euros aunque puntualmente le premian como incentivo de ventas con una cantidad complementaria ; la vivienda tiene dos habitaciones, baños y sala con cocina americana ; el piso está muy bien aprovechado y sería una situación muy parecida a la otra vivienda con dos habitaciones ; tras el turno de noche sus hijas estarían en el cole y él aprovecharía para dormir tras preparar la comida y hacer cosas en casa ; en relación con las actividades que hace con sus hijas contesta que hablan, ven la tele , juegan al ajedrez , se ríen, comparten a la gata ; ignora la razón por la que las niñas no quieren vivir con él , desde el confinamiento cambiaron (DVD 22'30'' y ss ); esa dificultad en la relacion con las hijas en casa no se da, le abrazan , le dan besos y sin embargo en la prueba psicosocial están cohibidas y asustadas ( 23'00'' y ss ); sus padres tienen 72 y 80 años y viven en Bilbao , su madre está joven y conduce sin problemas y tiene dos amistades muy buenas; su propia hija Teodora propuso ocuparse de sus hermanas ; en el momento de presentar la demanda tenían buena relación pero ahora no .

Antes de la separación llegaba de trabajar sobre las 06:30 h, se duchaba, desayunaba, esperaba a que se levantara la hija mayor , acompañaba en el desayuno a la mediana ,despues se levantaba la pequeña y la llevaba al cole ,dormía mientras estaba en el cole y luego iba a recogerla ; su mujer se levantaba sobre las 15 h ya que entraba a trabajar sobre las 16 h y se acostaba sobre las 06 h; segun lo que ella le decía estaba hablando con sus amigos, en internet ; pidió el divorcio para evitar conflictos con la madre y por su propia salud ; Gabriela casi siempre ha estado en tratamiento al principio sabe que había salido de una anorexia y luego sabe que tenía una patología por la cual se autolesinaba y se hacía heridas en la cara , el último tratamiento psicologico lo abandonó por la profesional que le atendía porque, segun Dña. Gabriela, le hacía ver cosas que ella no tenía ; cuando ella está trabajando estan solas y viene con él ; los padres de Gabriela viven en Bilbao ; se fue de su casa en Octubre de 2019 y dejó la nómina íntegra en la cuenta común hasta Noviembre de 2019 ; su ultima nómina despareció quedando 100 euros ; en la vivienda en la que habita ahora al igual que en la anterior vivienda familiar las niñas tendrían que compartir cuarto ; antes de la separación la relación con las hijas era afectuosa pero despues del confinamiento se distanciaron mucho; su hija mayor en febrero se va a vivir con él porque no estaba de acuerdo con la forma de vida en casa de la madre , tuvo una fuerte discusión con ella y segun le contó su madre le dijo a su hija que se fuera con su padre y así hizo , su otra hija Victoria antes del confinamiento le dijo que quería irse a vivir con él , pero llegó el confinamiento y se distanciaron; el estilo educativo de Gabriela es permisivo totalmente, casi sin ninguna norma , se desayuna cuando se quiere, se come y cena cuando se quiere , se acuestan cuando quieren , en asuntos de higiene habría bastante que decir,en cuanto a su estilo entiende que tiene que haber un minimo de normas en cuanto a comer en familia ,unos horarios para acostarse, levantarse ( DVD II 33'25'' y ss); en Agosto de 2020 fue al pueblo con las niñas y a la vuelta de noche cuando las entregaba en su domicilio se les denegó la entrada porque ' estaba ocupada 'y tuvo que llevar a las niñas a su casa porque no se les permitió el acceso a su vivienda ( 34'00''y ss ) ; a partir septiembre las niñas en casa son afectuosas , cariñosas pero en el momento que tienen que salir a la calle para una extraescolar entonces le dijeron que no querían que las llevara, fue a hacer un recado y al volver le dijeron que no querían ir con el y que no las siguiera; cree que Victoria está haciendo las funciones de madre de Marí Juana y la ha manifestado en algunas ocasiones su molestia por ello ; ahora cuando las niñas están juntas, juegas, rien y se lo pasan muy bien ; cree que las niñas están siendo manipuladas e instrumentalizadas por su madre ( DVD II 35'05 y ss); Victoria ha sido tratada dos veces la primera en Psiquiatria pero como la Doctora quería que estuvieran él y la niña Dña. Gabriela se opuso a seguir el tratamiento, posteriormente cuando en el Colegio 'les acusaron de malos padres' le buscaron una Psicologa privada , tras varias sesiones les dió unas pautas de tal forma que entendieron que con esas pautas podían seguir adelante sin problema; al principio la comunicación con Gabriela era fluida por DIRECCION006 y cuando era preciso por teléfono ; en Enero de 2019 fue a la Comisaria de la Ertzaintza porque aquel día se encontraba perdido, era un punto final, fue agredido fisica y psiquicamente terminando con las gafas rotas ; la Ertzaintza y la Psicologa a la que acudía le recomendaron que se fuera de ese domicilio.

Interrogatorio de la Sra. Gabriela :

Percibe ingresos de RGI de 840 euros y lo que le pasa el padre de las niñas por el cuidado de las menores que son 400 euros ; no pasa ninguna pensión por la hija mayor al padre ; vive en el domicilio familiar y no pasa ninguna compensación a la otra parte ; desde que se fue de casa no tiene relación con su hija mayor y sin embargo hasta ese momento habían tenido una relación maravillosa; sus hijas pequeñas tienen muy poca relacion con su hermana mayor,la hija mediana va a comer a casa de su padre todos los días y la perqueña va de vez en cuando cuando la lleva su hermana media hora o una hora; los fines de semna no quieren ir con su padre ni tampoco quieren ir de vacaciones ; en caso de precisarlo tendría a sua padres o a una pareja para ayudar en caso de posibilidad para ella ; no estaría de acuerdo con la custodia compartida y no está de acuerdo porque sus hijas menores no la quieren y porque al final y mejor que ellas nadie sabe ,y porque cree que el bienestar de ellas no pasa por allí (42'30'' y ss);

En este momento no hay buena relación entre las hermans menores con la hermana mayor o más bien es inexistente ; durante la infancia sí han estado unidas pero ahora no tienen buena relación ; sus hijas menores no quieren estar a cargo de su hermana mayor cuando el padre esté trabajando y porque es una responsabilidad para ella ; sus hijas no van a visitar más a su padre ' porque no quieren ' de hecho en las vacaciones de Navidad habían quedado para ir a a casa de su padre para comer y en el último momento no quisieron y ella intentó hablar con la pequeña para animarla ( DVD 45'40'' y ss); no reciben del padre ningun tipo de propuesta las hijas para estar más tiempo con él ; ella considera que sus hijas están bien alimentadas a diferencia de lo expuesto por D. Carlos Manuel en el Informe Psicosocial , tampoco hay falta de higiene ni su casa es un caos y en todo caso si se entendiera que la casa estaba desordenada allí no solo vivía ella sino que vivían todos ; el último tratamiento por el que pasó fue el de una terapia de grupo que tuvo que hacer por un problema laboral lo que ocurrió después del nacimiento de Marí Juana en el 2011 porque en el trabajo no fue aceptado que tuviera otra hija y sufrió consecuencias al respecto ; a finales del año 2019 acudió al Centro de Salud a pedir una cita porque ' esto está siendo muy duro ' estaba triste y no le atendieron porque no querían perder tiempo con ella ; nunca ha priorizado sus necesidades a las de sus hijas ; cuando en el Informe del Equipo Psicosocial se indica que ella prioriza su ocio explica que eso se ha puesto porque a ella le gusta mucho la música , acudiendo a conciertos las veces que ha podido y en estos casos sus hijas se han quedado con su padre 'sintiendose él un cuidador de ellas 'y en otras dos ocasiones hizo venir a sus padres porque a pesar de que D. Carlos Manuel estaba libre no las quiso cuidar ; en cuanto a la peiodicidad igual ha ido a un concierto al mes o cada dos meses pero siempre que el padre estuviera libre y si no acudía a sus padres; ella no es una madre normativa y cre que no le hace falta , sus hijas se autorregulan ; en relación al incidente del mes de Agosto en el que tras volver de vacaciones del pueblo no se les permitió el aceso a D. Olegario y sus hijas al domicilio familiar explica que Victoria y ella tuvieron un malentendido de cuando iban a volver , el caso no es que ellas no querían entrar sino que querían quedarse esa noche con su padre pero como su padre sospechó algo o ' vete tu a saber 'presionó para que entraran , llegaron tarde ; Victoria tiene un DIRECCION007 desde su nacimiento pero ella considera que no la han dejado abandonada sin tratamiento, estuvieron en el CSM de Donostia intentando tratarla ,ella acababa de ser madre de Marí Juana y lo que se propuso de parte de la profesional en absoluto la pareció conveniente, estando de acuerdo D. Carlos Manuel, porque suponía distanciarse de su hija ,porque suponía faltar dos días semanales al colegio sin saber hasta qué momento tenía que seguir el tratamiento, y por el daño que le podía causar emocionalmente ,así que se buscó otra opcion, una Psicologa llamada María, y ella les dió unas pautas muy buenas para tratarlo; ignora si tendría capacidad para pagar una cantida dpor el uso de la vivienda familiar .

-Testigo Teodora :

No tiene relacion con su madre ; un día normal su padre llegaba de trabajar y entonces desayunaba, se despertaba ella, preparaba el desayuno para sus hermanas , se iba a clase, despues se despertaban sus hermanas , a su hermana pequeña la llevaba su padre en coche a clase tambien a las actividades extraescolares; su padre era el que organizaba el día a día ; su madre preparaba el mismo plato para varios días se metía en la nevera y comían ; no comían juntos, cada uno comía cuando quería no había un horario; no había ningun momento en el día en el que estaban juntos, comían o cenaban juntos, comentaban de las cosas del día ; cuando su padre se iba a trabajar su madre se quedaba hablndo con sus amistades por internet; el estilo educativo era totalmente permisivo , podían hacer lo que quisieran, comer y dormir cuando querían, no había un orden concreto para las cosas; aunque su padre intentara poner unas normas y un orden al final no resultaba ; su madre la sacaba de clase para que la compañara a los conciertos e Teodora justificaba esas faltas ante los profesores mintiendo y su madre estaba de acuerdo con esto ; su madre se iba fines de semana a estar con sus amistades o lo que fuera y en esos momentos en los que no estaba su madre era su padre quien las cuidaba y cocinaba ; se va en Febrero con su padre porque no estaba de acuerdo con la forma que educaba a ella y sus hermanas y con su padres está mejor ; Victoria al principio quería irse con su padre y ella pero no se podía porque solo había en ese momento una habitación con una cama y Victoria no dió el paso y luego conla pandemia no se pudo hacer nada ; en el cuarto en el que ella duerme se podía instalar más de una cama para dormir con sus hermanas; en la casa familiar compartían las tres hermanas el cuarto pero al ser una habitación con tres camas ella estudiaba en la cocina o en su cama ; en caso de conceder la custodia compartida las res hermanas podrían compartir la habitacion y estudiar ; la relación con sus hermanas es muy buena ; la relacion de sus hermanas con su padre tambien es buena ; preguntada por la razon por la que no quieren vivir con ella y su padre responde que sus hermanas no quieren ir a vivir con el padre por su madre porque ' tienen miedo de a donde va a vivir mi madre ' o de que dinero va a disponer (DVD 8'25'' y ss); cree que sus hermanas están descuidadas en cuanto a la suciedad y vestido ; Victoria es la que cuida de Marí Juana y la lleva al coelgio y a las extraescolares ; estaría de acuerdo con estar con sus hermanas y velar por ellas cuando su padre trabajara de noche y cree que aceptarían quedarse con ella toda la noche y sin pegas porque hay buena relacion entre las tres.

Estaría dispuesta a renunciar salir a las noches por cuidar de sus hermanas ; ha terminado ahora Segundo de Bachillerato y cabe la posibilidad de que vaya a Finlandia para seguir estudiando pero no hay nada confirmado ; si fuera a Finlandia se podría buscar a alguien para cuidar de las niñas o recurrir a la pareja de su padre ; tiene interés en que sus hermans disfruten de una custodia compartida .

-Testigo D. Eladio :

Conoce a Carlos Manuel porque han sido compañeros de trabajo desde hace trece años y mantienen una relación de amigos , no conoce a Gabriela y no tiene relacion alguna con ella; Carlos Manuel le comentó la situación en la que estaba viviendo y de que todo el mundo le aconsejaba que saliera de la casa para reconducir la situación ; su casa estaba libre porque había iniciado una relación y se fue a vivir con su pareja y le dijo que si necesitaba su casa podría disponer de ella cuando quisiera ; y al final le dijo que necesitaba la casa ; le paga 400 euros al mes en efectivo pero sin contrato .

-Testifical de Dña. María Rosa :

Es la Jefa de Carlos Manuel no le conoce a Gabriela ; Carlos Manuel le pidió trabajar en el turno de noche y la razón era que precisaba conciliar su vida laboral y familiar ; lleva 15-16 años trabajando paar la empresa pero no siempre en el turno de noche ; el sueldo base es el que estipula el Convenio Colectivo que asciende a unos 1.170 euros luego tien otros complementos (quebranto de moneda,plus de vendedor, plus de nocturnidad, plus de festividad ,y el incentivo de tienda por superra los objetivos ); con estos pluses si puede alcanzar los 1.400 euros pero luego han de aplicarse las retenciones ; son quince pagas y una paga prorrateada que es la de marzo, y las extras de Verano y Navidad ; no hay problema en cambiar el turno de Carlos Manuel de hecho ellos hacen calendarios trimestrales para adaptar la situación de toda la plantilla a sus necesidades ; e incluso entre los compañeros se cambian los turnos sin ningun problema ; Carlos Manuel es una persona muy dulce y al que quieren sus compañeros por su forma de ser es trabajador y respetuoso.

-Prueba pericial de la Sra. Elisabeth autora del Informe del Equipo Psicosocial :

Se ratifica en el Informe pericial de 13 de mayo de 2021.

El Sr. Carlos Manuel reconoce algunas dificultades en el ámbito emocional que le ha llevado a solicitar terapia y en el CSM de DIRECCION000 le pusieron tratamiento farmacologico el cual lo está dejando paulatinamente porque tanto él como su Psiquiatra consideran que no es necesario ; reconoce que ha pasado un periodo difícil en el ultimo período de su relación y tras la separación pero no son dificultades emocionales que le hayan condicionado a la hora de ejercer la parentalidad ; Teodora manifestó su voluntad de cuidar de sus hermanas y además no son unas niñas pequeñas sino de 10 y 14 años y la responsabilidad recaería sobre la hija mayor durante la noche solo cuando las hermanas pequeñas duermen , por lo que no hay impedimento de que una persona de 18 años pueda hacerse cargo de las hermanas pequeñas ; sabe que hoy en día la relación entre Teodora y Victoria no es muy adecuada ; es cierto que las menores explican un rechazo activo respecto del padre pero no explican de una forma contundente sino con explicaciones muy superficiales el por qué de este rechazo ; las dos afirman que la relacion respecto del padre antes del COVID era muy buena y no se saben qué es lo que ha pasado para que en ausencia de relacion por el COVID tengan un rechazo de este tipo al padre y sin embargo Victoria acude al domicilio paterno todos los días a comer e Marí Juana acude tambien habitualmente , si bien la relacion no es la más adecuada en este momento ello no quita para que en beneficio de las menores la relación debería mejorar con más relacion y más oportunidades para el padre para poder ejercer como tal (DVD IV 7'50'' y ss); habrá dificultades pero ello no significa que no sea beneficioso para las menores ; en relación a la Sra. Gabriela el CSM confirmó las percepciones que tenía respecto de ella y es que esta fue atendida desde el 2005 al 2008 en el CSM por autolesiones de tipo compulsivo y síntomas depresivos , la Sra. Gabriela la negó esto aunque si le dijo que había estado en Terapia de Grupo achacándolo a un tema de bullying por el tercer embarazo sin reconocer que se trata de una mujer con problemas psicologicos desde muchos años atrás ; en el 2019 fue derivada por el medico de cabecera a CSM pero solo acudió una vez ya que consideró que no le hacía falta más ; las dos hijas menores en cuanto a los hábitos alimenticios ya dijeron que la madre concinaba una olla grande macarrones y comer de allí tres o cuatro días seguidos ; las profesoras con las que contactó no le dijeron nada en cuanto a la falta de higiene de de las niñas ; no conoce el domicilio del padre y tampoco el de la madre ; en este momento las menores se encuentran muy afectadas emocionalmente y en el caso de Victoria es muy vulnerable por el diagnóstico que trae desde su infancia y que no ha sido atendido debidamente y es posible un rechazo activo pero porque ellas presenten este rechazo activo no haya que hacer lo que sea más beneficioso para ellos y en este caso que puedan estar tambien con el padre de la misma manera que están con la madre ( DVD IV 17'00'' y ss).

A día de hoy estas menores que están muy apegadas a la madre necesitan de a presencia de la madre aunque éste a presente muchas dificultades y piensa que ' de golpe y porrazo ' ir a vivir con el padre sería una ruptura brusca con el estado anterior pero es necesario la presencia de los dos progenitores, podría ser semana alternas; ella pensó en varias ocasiones la posibilidad por los Servicios Sociales de una Intervencion familiar Socio-Educativa lo que beneficiaria en el contexto materno sobre todo y tambien podría beneficiar al padre el tener un educador que le diera ciertas orientaciones; las estancias con el padre aun no deseadas por las hijas serían beneficiosas desde el punto de vista de horarios, rutinas, desarrollo , alimentacion,estudios.

De no concder la custodia compartida la linea de seguir así es que la relacion padre -hijas se iría deteriorando progresivamente ; la madre no es consciente de las dificultades que presenta ella ni de cómo afecta a las menores ; en el transtorno mixto de la personalidad al que se refiere la contestacion al oficio remitido al CSM de DIRECCION000 en relacion a Dña. Gabriela ocurre que no presenta un tipo de personalidad exacto cumpliendo todos los criterios pero cumpliría varios de ellos para varios grupos en este caso se percibe , un DIRECCION008 se mantiene estable durante muchos años por no decir toda la vida , en este caso es un transtorno que tiene varias caracteristicas de cada uno de ellos ; este transtorno mixto es estable y persistente no es algo puntual , aunque puede haber mejorías; este tipo de transtorno con un seguimiento permanente en el CSM se mantendría estable y podría ejercer la marentalidad de forma correcta ; Gabriela no está empatizando con las menores en cuanto a su evolución; en cuanto a su forma de educar realiza la madre ciertas interferencias para que se relacionen de una manera con el padre; las menores no verbalizan el conflicto de lealtades pero se intuye ; de seguir así la relacion entre las hermanas se vería perjudicada y de estar con la herma mayor sería beneficioso para ellas ; la madre es un referente afectivo para las menores pero seguridad en cuanto estabilidad no lo da a las menores ; no quieren ir con al padre con el temor de perjudicar a la madre quien seguramente se presenta ante las hijas afirmando que van a estar con ella y que con el padre sus necesidades no van a estar cubiertas ( DVD IV 34'10'' y ss); la madre verbalizó que ella no iba a renunciar a su momento vital y a su tiempo libre por lo que cree que priorioza sus necesidades a las de sus hijas en este sentido ( DVD 38 '15'' y ss )

Fondo.-

1ºRegimen de guarda y custodia.-

La representación procesal de la Sra. Gabriela alegó en su escrito de recurso en defensa de su postura de atribución de la guarda y custodia de las dos hijas menores Victoria e Marí Juana :

A.-) El rechazo activo de las dos menores para convivir con su padre y, en consecuencia , un regimen de custodia compartida frente a la contumaz insistencia del Sr. Carlos Manuel para la obtencion de la misma.

(1)Situados en el marco del Código Civil y jurisprudencia de TS la custodia compartida constituye el régimen normal así la reciente STS de 20/9/2016 'Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio , modificó el artículo 92 CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodia compartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio artículo 92.8 CC ( ( SSTS 25 abril 2014, 19 julio 2013, 29 abril 2013 o aun antes, en SSTS 7 julio 2011 y 22 julio 2011)». La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia , que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro'.

Asímismo de decir que una cosa es que deba oírse a los mayores de 12 años en los procedimientos en los que se discuta su guarda y custodia , o el régimen de visitas [ STS 157/2017 de 7 de marzo (Roj: STS 851/2017, recurso 1874/2016 (EDJ 2017/15363) ), 9 de octubre de 2015(Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3158/2015, recurso 1118/2014)] y otra que su opinión sea vinculante.

El artículo 92.4 del Código Civil claramente refiere a los menores «que tengan suficiente juicio».

La exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas [ STS 18/2018 de 15 de enero (Roj: STS 41/2018, recurso 1195/2017)] (EDJ 2018/1502).

(2) El Tribunal en este apartado entiende que una cosa es la voluntad del menor y otro velar por el interés y beneficio del menor. A lo largo de la vista no se ha podido concretar ni por parte de Victoria ni por parte de Dña. Gabriela las razones que empujan a las menores a no querer la custodia compartida y no quere estar con su padre. El Tribunal considera que la custodia compartida implicaría notables beneficios para las tres hermanas ya que se fortalecería su relación, se evitaría una quiebra prácticamente definitiva en la relación con el padre y sería más beneficioso para ellas desde el punto de vista de punto de vista de horarios, rutinas, desarrollo,alimentación, y estudios.La profesional del Equipo Psicosocial participa de la idea de la custodia compartida en el Informe y en la vista se reafirmó en tal posición .

Destacamos de la intervención en la vista de la Pisologa Forense :

-Es cierto que las menores explican un rechazo activo respecto del padre pero no explican de una forma contundente sino con explicaciones muy superficiales el por qué de este rechazo .Las dos afirman que la relacion respecto del padre antes del COVID era muy buena y no se saben qué es lo que ha pasado para que después de la fase álgida de COVID tengan un rechazo de este tipo al padre y ,sin embargo, Victoria acude al domicilio paterno todos los días a comer e Marí Juana acude tambien habitualmente .Si bien la relacion no es la más adecuada en este momento ello no quita para que en beneficio de las menores la relacion debería mejorar con más relacion y más oportunidades para el padre para poder ejercer como tal (DVD IV 7'50'' y ss).Admitiendo que habrá dificultades pero ello no significa que no sea beneficioso para las menores.Insistiendo nuevamente que porque ellas presenten este rechazo activo no haya que hacer lo que sea más beneficioso para ellos y en este caso que puedan estar también con el padre de la misma manera que están con la madre ( DVD IV 17'00'' y ss).

El Tribunal tambien tiene en consideración para abogar por el sistema de guarda y custodia compartida la opción del Sr. Carlos Manuel de una flexibilidad en los turnos de trabajo del padre en la gasolinera lo que se acreditó en la vista tras la declaración de la Sra. María Rosa a la sazón Jefa de D. Carlos Manuel.

Desconocemos ,por otro lado, cómo es la vivienda familiar pero de las declaraciones de Iraia resulta que en esta las tres hermanas compartían la misma habitación y que en la vivienda que ocupa actualmente el Sr. Carlos Manuel no habría problemas para que se instalaran las tres hermanas.

En relación a la denuncia penal interpuesta el día 11 de septiembre de 2021 por Victoria frente a su padre D. Carlos Manuel por agresion fisica :

-El contexto en el que se enmarcaron de los hechos denunciados fue la intención de Victoria de despertar a su hermana pequeña Marí Juana ,la cual se hallaba en el domicilio de su padre,para irse las dos del mismo produciéndose en esta situación un forcejeo entre padre e hija al tratar de impedir el padre el intento de salida del domicilio de su hijas.

-La denuncia dió lugar a las Diligencias Urgentes número 615/2021 del Juzgado de Instruccion número 4 de DIRECCION000 generando el procedimiento de enjuicimiento rápido número 396/2021 en el que recayó sentencia de 16 de febrero de 2022 de corte absolutorio y ello por no considerar acreditado que en tal fecha el Sr. Carlos Manuel agrediera a su hija Victoria.

La sentencia absolutoria se aportó al escrito de fecha 21 de febrero de 2022 por la representación procesal de D. Olegario no constando que la misma haya sido recurrida.

Por todo ello procede la confirmación de la resolución dictada en la instancia en cuanto a la pertinencia de una custodia compartida con la alternancia semanal propuesta en la sentencia apelada.

2º Uso de la vivienda familiar.

La parte recurrente solicitaba el uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Gabriela para que residiera con sus hijas hasta que cesara la obligación de prestación de alimentos y ello sobre la premisa de que se atribuyera a aquélla la guarda y custodia.

Pero rechazada la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, por lo expuesto en el apartado 1º, se rechaza el pedimento de la recurrente y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia atribuyendo el uso de la misma a la Sra. Gabriela hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

3º Visitas, estancias y comunicaciones.

A la vista del pronunciamiento correspondiente al régimen de guarda y custodia procede, en consecuencia, avalar igualmente el régimen de visitas, estancias y comunicaciones propuesto en la sentencia apelada.

4º Pensión de alimentos.

No cabe el acogimiento del pedimento de la parte apelante consistente en el abono en tal concepto por el Sr. Carlos Manuel de la suma de 200 euros mensuales por cada hija .

Tal petición se articulaba en el recurso sobre la base de la guarda y custodia de las menores atribuida en exclusiva a la madre. No siendo así por la conclusión a la que se ha llegado en el apartado 1º del 'Fondo ' de este FJ , no procede el acogimiento de tal pedimento manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia ; aportacion de 150 euros al mes cada progenitor en la cuenta que designen a tal efecto y dentro de los cinco primeros días de cada mes importe actualizable anualmente .

En relación a la contribución respecto de los gastos extraordinarios ( 50% por cada progenitor ) se comparte la argumentación de la sentencia apelada ofrecida en el FJ QUINTO último párrafo.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Gabriela contra la sentencia número 105/2021 de fecha 20 de Julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 4 de DIRECCION000 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2016-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.