Sentencia CIVIL Nº 378/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 38/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000038/2020

NIG: 3501642120180021777

Resolución:Sentencia 000378/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000893/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Cosme

Perito: Dimas

Perito: Africa

Apelado: Bansabadell Vida. S.a De Seguros Y Reaseguros,; Abogado: Eduardo Maria Asensi Pallares; Procurador: Hilda Doreste Castellano

Apelante: Ascension; Abogado: Neri Del Mar Espino Romero; Procurador: Agustina Maria Romero Hernandez

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de MAYO del 2.022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de LAS PALMAS de GRAN CANARIA, de fecha 25 de OCTUBRE del 2.019 en el procedimiento ordinario número 893-2018 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante Dñ. Ascension representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. RAQUEL ROMERO HERNÁNDEZ y defendida por la letrada Dñ. NERI del MAR ESPINO ROMERO, contra la apelada la entidad aseguradora BANSABADELL VIDA, representada la Procuradora de los Tribunales Dñ. HILDA DORESTE CASTELLANO y defendida por el letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada del juzado de instancia 8 de LAS PALMAS es de 25 de OCTUBRE del 2.019. El fallo dice ( folio 284):

' . Que desestimamos la demanda interpuesta por Dña. Ascension, representada por el Procurador D./Dña. RAQUEL ROMERO HERNÁNDEZ, contra BANSABADELL VIDA, S.A. de SEGUROS y REASEGUROS, representado por el Procurador D./Dñ. HILDA DORESTE CASTELLANO, debo:

1.- Absolver a la entidad aseguradora demandada de los pedimentos deducidos en su contra;

2.- Condenar a la parte actora al pago de las costas ...'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Seguidamente y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de MAYO del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- LA TRAMITACIÓN en la INSTANCIA. LA SENTENCIA de INSTANCIA.

1.1. En cuanto a la tramitación en la instancia y a los efectos de este recurso, podemos destacar lo siguiente.

1.2. La parte demandante es Dñ. Ascension. En su demanda solicitó, la condena de BANSABADELL VIDA, S.A., de SEGUROS y REASEGUROS al pago de CIEN MIL euros ( 100.000,00 €), más intereses de mora, y expresa imposición de costas.

La parte demandante fundó su derecho en lo siguiente:

1º.- Que la financiera contrató con este un contrato de préstamo personal, el 13 de ENERO del 2017. Que la concesión del préstamo personal, se condicionó a la contratación de un seguro de vida.

Que la garantía incluía el fallecimiento, y la invalidez permanente absoluta.

Que la resolución del juzgado de lo social 3, el 10 de JULIO del 2017 (procedimiento 293/2017), le declaró la incapacidad permanente absoluta.

2º.- Al ocurrir el siniestro, solicitó la indemnización a BANSABADELL VIDA, S.A. . Que la financiera negó la indemnización alegando la preexistencia de la enfermedad, así como el hecho de no haber respondido verazmente al cuestionario de salud.

Que no le consta haber hecho o firmado ningún cuestionario de salud.

Que la resolución por incapacidad es de 10 de JULIO del 2017.

1.2. La parte demandada BANSABADELL VIDA, S.A. se opuso a la demanda alegando los siguientes hechos ( folio 151).

1º.- Que no impuso la contratación del seguro de vida, para contratar el préstamo.

2º.- Que seis meses después de la contratación del seguro, se le reconoció la incapacidad absoluta. Que en MARZO del 2017 se emitió un dictamen del EVI, y la resolución de INSS es de 24 de MARZO del 2017.

3º.-Que de la documentación de la parte demandante se deduce que estaba de baja laboral desde AGOSTO del 2016. Que las enfermedades eran previas.

Que la póliza excluye las enfermedades anteriores y conocidas por el asegurado.

4º.-Que la asegurada si que suscribió el cuestionario de salud. Que las enfermedades eran previas a la contratación.

5º.-Que la demandante no ha aportado los informes médicos solicitados previamente.

1.3. La sentencia de 25 de OCTUBRE del 2015 desestimó la demanda, fundando la jueza a quo su decisión en los siguientes argumentos ( folio 284):

1º.- La jueza a quo centró el objeto de litigio en lo siguiente. Por una parte por la reclamación de 100 mil euros, por la invalidez absoluta de la demandante; situación que es reconocida por los juzgado el 21 de MARZO del 2.017. Frente a esto también se refiere a los motivos de objeción del demandado. Así que de acuerdo con la condición general cuarta el riesgo estaba excluido. Que este punto fue expresamente admitido por la demandante. Que se excluía las enfermedades y accidente ocurridos con anterioridad. Que la enfermedad era anterior. Además los demandados opusieron el hecho de que el demandante pasó el cuestionario de salud, incumpliendo con sus respuestas lo dispuesto en el artículo 10 de la LCS.

2º.- Que la parte demandante sólo negó- en la audiencia previa- la firma en el cuestionario de salud. Que no se discutió la firma suscrita o recogida en la póliza sólo la del cuestionario de salud. Que además este documento se acompañó junto con la demanda.

3º.-Que la parte demandante opuso la condición general 4, sobre la exclusión de riesgos que sean consecuencia de enfermedades y accidentes anteriores a la entrada en vigor de la póliza y conocidos por el asegurado.

La jueza a quo entendió que la discusión sobre si cláusula era delimitadora del riesgo y no limitativa del derechos, carecía de trascendencia porque fue destacada en negrita y fue aceptada expresamente por la demandante ( artículo 3LCS) que esto no fue discutido por las partes.

4º.- Que la enfermedad era conocida con anterioridad por la demandante. Que en el 2016 de le denegó la incapacidad permanente, que en esa fecha se habla de ' . síndrome de fatiga crónica, posible fibromialgia, y trastorno ansiedad reactiva.'.Que el diagnóstico se había confirmado por su médico especialista el 11 de ABRIL del 2016, y coherente con la EVI de 21 de MARZO del 2017, después de 2 meses del contrato.

Que para excluir el riesgo bastaba que la causa de la incapacidad fuese por una enfermedad anterior; y que esta fuese conocida por la demandante.

Que la incapacidad también se da por síndrome de fatiga crónica, grado III, y esta existía antes de la entrada en vigor de la póliza y era conocida por la actora.

5º.- Que el hecho que los demandados conociesen la incapacidad laboral de la demandante no es un hecho que impida la aplicación de la cláusula, ya que no tenía porqué saber que tipo de enfermedad se trataba; cuál había motivado la baja laboral. A lo sumo se valoraría a los efectos de aplicar el artículo 10 de la LCS, cuestión en la que no entró la jueza a quo.

Que no se ha acreditado mala fe en la parte demandada. Que no se ha acreditado que la contratación de seguros estuviese condicionado al del préstamo. Que si consta que se suscribiese dos contratos vinculados al préstamo como el PROTECCIÓN TOTAL VIDA y PROTECCIÓN TOTAL PAGOS. Que si le hubiesen obligado, tal intimidación podría dar lugar a la nulidad del contrato.

SEGUNDO.-EL RECURSO de APELACIÓN y la OPOSICIÓN al MISMO. EL OBJETO del RECURSO.

2.1. El recurso de apelación lo interpone quien ha sido el demandante en este procedimiento Dñ. Ascension

La parte impugna todos los pronunciamientos de la sentencia y así dice ( folios 296 vuelto):

'. tenga por interpuesto, dentro del plazo legal conferido al efecto, RECURSO de APELACIÓN contra la sentencia número 278/2020 de 25 de OCTUBRE del 2019 recaída en el Procedimiento Ordinario 893/2018 dirigido contra BANSABADELL VIDA S.A., de SEGUROS y REASEGUROS; condenado a la parte demandada al pago de CIEN MIL euros ( 100.000,00 euros) e intereses del artículo 20 de la LCS, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

La parte funda su recurso de apelación en los siguientes motivos ( folio 289):

1º.- Que la sentencia no entra a debatir sobre la existencia o inexistencia del cuestionario de salud y la falsedad de la firma alegada por la parte.

Que basa su oposición en el primer motivo de oposición de los demandados. La referencia a la cláusula 4ª de la póliza ' riesgos excluidos', referente a la preexistencia de la enfermedad y conocimiento por su patrocinada.

2º.- Que la parte entiende que la cláusula 4º no es de aplicación, no es vinculante.

Que la parte defiende en relación a esta cláusula de exclusión, que nunca declaró sobre la pre-existencia de enfermedad alguna, porque nunca se le preguntó sobre la misma.

3º.- Que la parte entiende que la cláusula sobre riesgos excluidos (condición general 4º), no es de aplicación a su patrocinada.

Que esta cláusula se encuentra en el condicionado general, no en el particular. Que en el condicionado general no aparece la firma de su patrocinada - páginas 1 a 9. Sólo aparece una firma en la última página.

Que el condicionado general, no se destaca de modo especial, tal como exige la jurisprudencia. Que la mayor parte del clausulado está redactado en negrita, de forma que no se destaca de forma especial.

Que la cláusula 4 no se ha aceptado específicamente.

4º.- Que el artículo 3 de la LCS se ha interpretado por la jurisprudencia de forma estricta y en beneficio del asegurado, requiriendo que se acepten por escrito por el asegurado.

5º.- Que la clausula sobre riesgos excluidos, es considerada - según el recurrente- como cláusula limitativa de derechos. No aparece destacada de forma especial y firmada por el asegurado.

Que no ha quedado demostrado en el presente caso que la cláusula limitativa fuese conocida y aceptada por su patrocinada. Que en cuestión de horas, se procedió a la apertura de la cuenta, concesión de préstamo y contratación del seguro de vida.

6º.- El segundo motivo de impugnación es el quebrantamiento del artículo 10 de la LCS, ya que no hay cuestionario de salud. Que este es inexistente.

Que la parte demandada no le presentó ningún cuestionario de salud. Que según el perito aportado por la parte demandante, el cuestionario de salud es falso. Que la aseguradora corre con el riesgo de no presentar el cuestionario de salud, o de hacerlo de forma incompleta.

2.2.Los demandados y apelados la entidad aseguradora BANSABADELL VIDA presentaron escrito oponiéndose al recurso. Los apelados opusieron ( folio 290):

1º.- Que la jueza a quo ha hecho una valoración de la prueba de acuerdo con la sana crítica.

Que la parte no ha discutido la prueba practicada y valorada por la jueza a quo. Que la parte no impugnó la póliza suscrita. Que no se pueden plantear cuestiones que no se plantearon en la instancia, de acuerdo con el artículo 412 de la LEC.

2º.- Que el recurso interpuesto parte de la base que la cláusula de exclusión prevista en el condicionado general no le vincula. Que no aparece en el condicionado general, que no está destacada en negrita ni ha sido firmada por la parte actora.

Que de una manera expresa se aceptó la cláusula 4. Que en la segunda página se indica como riesgos excluidos, de las condiciones generales las del apartado b). Que esta exclusión está redactada en negrita. Que seguidamente firmó.

Que en las garantías especiales, al referirse a la incapacidad permanente absoluta, en la página 12 de la póliza, como riesgos excluidos se remite a los del articulo 4. En las condiciones especiales vuelve a firmase por la asegurada en la página 2 y 3, y en la que se incluye el conocimiento de la cláusula 4.

3º.- Que no se impugna y valora el contenido de esta exclusión, que este aspecto de la sentencia no se recurre.

4º.- Que el asegurado incurrió en culpa grave en las respuestas del cuestionario de salud, de acuerdo con el artículo 10 de la LCS.

Que se facilitó a Dñ. Ascension la declaración de salud. Que así lo acreditó el testigo D. Cosme, gestor de BANCO. Que el cuestionario de salud tiene la numeración de la póliza. Que la asegurada respondió negativamente.

5º.- Que la asegurada ocultó la verdad en relación a las preguntas 2,3,y 4.

6º.- Que en caso de condena no cabría aplicar los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS. Que resulta justificada la oposición al pago de intereses. Que el impago concurría ante la concurrencia de exclusiones. En todo caso sería de aplicación el artículo 20.6 de la LCS, que no podrá establecerse sino hasta que su mandante tuvo conocimiento del siniestro.

2.3.El objeto del recurso centra fundamentalmente, en dos motivos:

- Por una parte en relación a la cláusula cuarta del contrato, las partes no discuten la consideración de esta como cláusula limitativa. Discuten si se redactaron conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS. No se discute la valoración que hizo la jueza a quo sobre la enfermedad preexistente y conocida de la demandada.

-El segundo motivo es determinar si la asegurador sometió al asegurado al cuestionario de salud de acuerdo con el artículo 10 de la LCS y los efectos de éste.

-Por último y en caso de estimación de recurso habrá que determinar cuáles son los intereses de los que debe responder la aseguradora, si los moratorios del artículo 20.3º de la LCS, y en su caso cuando sus patrocinados tuvieron conocimiento del siniestro 20.6º de la LCS.

TERCERO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. CLÁUSULAS LIMITATIVAS de DERECHOS ( artículo 3 LCS).

3.1. La cláusula que es objeto de discusión y análisis en la sentencia recurrida es la aportada por los demandantes tanto en el condicionado general como particular. El contrato se suscribe el 13 de ENERO del 2017.

Así tendríamos:

1º.-Contratación particular con número de referencia NUM000 ( folio 78). Entre las coberturas se encuentra tanto el fallecimiento como la invalidez permanente absoluta ( páginas 1 a 3).

2º.-Las condiciones generales ( folio 78), páginas 4 a 11. En este condicionado debemos de destacar la cláusula discutida la 4.b ( página 5, folio 83), que dice:

' . Quedan excluidos para cualquier garantía del presente contrato los siguientes casos, además de los que puedan establecerse en las condiciones especiales de la póliza:

...

b) las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro y conocidos por el asegurado...'

3º.- También aparece unas condiciones especiales para los supuestos de invalidez absoluta ( folio 96, páginas 12 y 17 de la póliza).

En lo que aquí interesa el contrato termina:

'. Las presentes condiciones especiales consta de dos páginas. El firmante declara conocer y aceptar lo dispuesto en las presentes condiciones especiales y especialmente las exclusiones y limitaciones de los derechos del asegurado, tomador o beneficiario que figuran en las cláusulas, 1,2,3,4,5 y 6.'.

3.2. La jueza a quo no entró a debatir si la cláusula era delimitadora del riesgo o limitativa de derechos. En su fundamento segundo razona, es un hecho discutido si la cláusula 4 es delimitadora del riesgo o limitativa de derechos. Que concluye que la discusión carecería de relevancia, porque la cláusula 4 ª, cumple con los requisitos del artículo 3 de la LCS. Este artículo exige para las cláusulas limitadoras de derechos, que se destaquen de modo especial, y sean específicamente aceptadas por escrito. Seguidamente la jueza quo razona que la cláusula cumple con estos requisitos.

Esto último es lo que se recurre. Las dos partes- recurrentes y oponente- aceptan la valoración que hace la jueza a quo, al decir que la discusión no es trascendente, porque cumple con los requisitos del artículo 3 de la LCS. Lo que aquí se discute es esta cláusula se incorporó al contrato cumpliendo los requisitos del artículo 3 de la LCS.

3.3. Pues bien en este punto del recurso, coincidimos con la valoración que hace la jueza a quo. Entendemos que la claúsula 4 - condiciones generales- se destacó en la contratación y además se aceptó por escrito.

Antes de entrar a valorar la prueba hecha por la jueza, vamos a recordar cómo se interpreta estas condiciones por la jurisprudencia del TS.

Así en la STS de 14 de JULIO del 2015, de Pleno ( St. Núm. 402-2015; Rec. Núm. 1241-2013; LA LEY 124806/2015; ECLI:ES:TS:2015:3754), hace la siguiente interpretación de cómo debe incorporarse las cláusulas limitativas de derecho a la contratación de seguros. Dice:

' . En tal supuesto, el asegurador queda liberado de su obligación de indemnizar, si cumple con la doble exigencia del art. 3 LCS , propia de las cláusulas limitativas, que examinamos a continuación...'

' . 4. La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren 'destacadas de modo especial' , tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto. La jurisprudencia de esta Sala exige que deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas, como advierte la STS de 1 de octubre de 2010, RC 2273/2006 , entre otras. La redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez, y deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato.

Especialmente relevante resulta la STS de 19 de julio de 2012 (RC 878/2010 ) que concluyó que la cláusula limitativa no podía oponerse al asegurado al no cumplir con los requisitos del art. 3 LCS por no ser clara ni aparecer destacada 'y por el abigarramiento del párrafo que la contiene, ...mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión ... con una redacción 'apiñada y congestionada' que adolece de falta de claridad y dificulta notoriamente una lectura y visualización comprensiva de la cláusula'.

En cualquier caso, las cláusulas limitativas de derechos deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.

5. Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser 'especialmente aceptadas por escrito ', es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001 ), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000 ) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas..'

En el mismo sentido podemos citar la SAP de LAS PALMAS, secc. 5ª de 30 de JULIO del 2021 ( St. Núm. 462/2021; Recc. Num. 649/2020; LA LEY 238088/2021)

3.4. Pues bien en atención a estos criterios entendemos que la valoración de la jueza a quo, desde un punto de vista formal es acertada por los siguientes motivos:

-La jueza a quo dijo que la cláusula se había destacado de un modo significativo, y fue expresamente aceptada por la tomadora. Que sobre este punto ni siquiera se planteó debate entre las partes.

Esta valoración es importante, porque en la demanda nada opone a esta cláusula. Es en el recurso de apelación y tras la valoración hecha por la jueza a quo, cuando sostiene que la clausula no fue incorporada correctamente, que están en el condicionado general no en el particular. Que solo aparece la firma en la última página de condicionado general, que no se destaca de forma particular o especial, que esta cláusula no se aceptó específicamente.

Esta argumentación la introduce el recurrente en la alzada. Como se hace ver en la sentencia, es la parte demandante, ahora recurrente, quien incorpora el condicionado general y particular de la póliza. Así lo incorpora junto con su demanda al documento 10 -folios 70 y siguientes. En la demanda nada dijo sobre la incorporación de las cláusulas limitativas de derechos. Motivo por el que debemos de rechazar esta argumentación.

- A mayor abundamiento debemos de tener en cuenta lo siguiente, la cláusula 4 ª b), que antes hemos reproducido - en lo que aquí interesa- se encuentra inserta en el condicionado general - páginas 4 a 11 ( folios 82 a 95)- y firmada al final de éste. Aparece bajo le epígrafe 4 titulado riesgos excluidos redactada en negrita, en la que dice de forma clara quedan excluidos : ' . las consecuencias de la enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro y conocidos por el asegurado.'. Seguidamente aparece la firma del demandante.

La recurrente dice que no está en las condiciones particulares. Este extremo no es cierto. En la página 12 ( folio 86), aparecen las CONDICIONES ESPECIALES referida a la garantía complementaría de invalidez permanente absoluta, en el último párrafo de destaca en negrita lo siguiente ' . Las presentes condiciones especiales consta de dos páginas. El firmante declara conocer y aceptar lo dispuesto en las presentes condiciones especiales y especialmente las exclusiones y limitaciones de los derechos del asegurado, tomador o beneficiario que figuran en las cláusulas, 1,2,3,4,5 y 6.'. Seguidamente se firma por el demandate.

Vemos que la cláusula discutida aparece en las condiciones generales, en las especiales - es válida la hecha por remisión, según SSTS citadas-, aparece destacada en negrita, y seguidamente firmada por la demandante, sin que en ningún momento - como dice la sentencia de instancia- se hubiese negado o discutido la firma, como si fue negada la declaración de salud.

Por tanto consideramos que la valoración hecha por la jueza a quo en este punto es correcta.

CUARTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. CUESTIONARIO DE SALUD ( artículo 10 LCS).

4.1. Ahora bien, en lo que nos apartamos es que no se valorase el cuestionario de salud que se aporta en la contestación a la demanda ( folio 167), y referido al contrato de autos. Como se ve se titula Declaración de Salud , recoge un serie de preguntas que tiene por finalidad determinar todas las circunstancias atinentes al riesgo.

Sobre este punto no se hace una valoración por la jueza a quo. Nosotros entendemos que no puede considerarse como dos excepciones diferenciadas. Tanto la cláusulas limitativas del artículo 4b) del condicionado general, como el cuestionario de salud, forman parte del contrato. De esta forma a la hora de valorar, si la tomadora-asegurada conocía que tenía el deber de declarar las enfermedades o accidentes ocurridos con anterioridad al contrato, deberemos de tener en cuenta todo el contrato. Y al referirnos a todo el contrato, no solo son el clausulado general, el particular, sino también la declaración de salud (folio 167).

4.2.El artículo 10 LCS dice: ' . El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración...

Lo que las partes discuten en relación al cuestionario es si este se realizó. Así los demandantes, desde la demandada sostienen que no se les hizo ningún cuestionario, que no declaró sobre su estado de salud, porque no le hicieron ninguna pregunta. En cambio la aseguradora sostiene, que se hizo el cuestionario que la tomadora firmó todas las preguntas que se leen al folio 167 de autos.

La consecuencia de que el cuestionario no esté firmado equivale a que no se hubiese hecho y en tal caso no se le puede exigir al tomador el incumplimiento del deber del artículo 10.

En lo supuestos de ausencia de firma, las consecuencias de esta son achacables a la aseguradora. Así la STS de 10 de OCTUBRE del 2.018 ( St. Núm. 562/208; Rec. Núm 2833/2015; LA LEY 140932/2018; ECLI:ES:TS:2018:3473), en tales casos la aseguradora no podría oponer la ocultación del riesgo. Así esta sentencia dice:

' . «En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado»..'

También la SAP de GUIPUZCOA, secc. 2ª de 19 de ABRIL del 2.021 ( St. Núm. 537-2021; Rec. Núm. 2160/2020; LA LEY 118525/2021; ECLI:ES:APSS:2021:697), que razona de la siguiente forma:

' . Como razonó la STS 7 febrero 2001 (RJ 2001, 1164) '(...)lo que se aporta a modo de cuestionario no está firmado por el asegurado, por lo que a éste no se le puede reconocer su autoría ni la asunción del contenido, que se produce precisamente por la firma; ni, mucho menos, puede atribuirse la falta de firma a mala fe del asegurado o a error del asegurador, teniendo en cuenta el aparato burocrático y la infraestructura jurídica de una compañía aseguradora '.

Así mismo corresponde a la demandada, empresa de Seguros, cerciorarse a través de los profesionales a sus servicio que la documentacion, en este caso el cuestionario de salud, está correctamente integrado y, en consecuencia, acompañado de la firma del tomador /asegurado.

En consecuencia al no estar firmada no se puede exigir al tomador / asegurado las consecuencias de un hipótético incumplimiento del deber al que se refiere el artículo 10 de la LCS .Un cuestionario no firmado nos situa en una situacion análoga al supuesto en el que la Compañia Aseguradora no sometiera al cuestionario al tomador..'

De acuerdo con esta interpretación, entendemos que en los supuestos de ausencia de cuestionario, o de firma, la aseguradora no puede oponer al asegurado la ocultación de riesgo. En tales casos sería achable a la aseguradora la falta de conocimiento información sobre la valoración del riesgo.

Es cierto que en el fundamento anterior, las cláusula 4ªb), era limitativa y que la misma se había incorporado correctamente en el contrato. Ahora bien, a diferencia de lo que valora la jueza a quo entendemos que la declaración ahí recogida debe de completarse e integrarse con la declaración de salud. Téngase en cuenta que lo que se declara en la cláusula 4ªb), no deja de ser una manifestación genérica , muy amplia. No se concretiza a qué enfermedades o accidentes se refiere. En su contenido general puede incluirse, no solo una enfermedad grave. v.g. un cáncer, o un infarto., sino también una gripe. No concretiza el grado de gravedad o trascendencia de esta enfermedad. De ahí - entiende la sala- que la misma debería de concretizarse o precisarse con el cuestionario de salud.

4.3. Es en el análisis del cuestionario de salud, donde entendemos que debe estimarse el recurso.

Los demandados presentan un cuestionario de salud. Está unido al folio 167 de autos. Los demandantes siempre negaron haberlo suscrito o que su firma fuese de ésta.

La parte demandante, para contradecir esta firma, presenta la pericial D. Dimas ( folio 211; 00.09.22), quien concluyó que la firma del cuestionario no se había realizado por Dñ. Ascension. Véase que toma como firmas dubitadas, las del cuestionario ( folio 167), y las dos siguientes. Que se toman como indubitadas las de un finiquito ( folio 219 y ss). Por otro lado el perito declaró en sala ( 00.09.22), quien respondió que aún cuando se firmasen el día del préstamo, varios documentos, y se plasmasen varia firmas, habría entre estas rasgos comunes. Que la dubitadas no son de Dñ. Ascension.

También debemos de tener en cuenta, que en la vista declaró el testigo D. Cosme (00.01.00). Se trata del empleado del BANCO SABADELL que formalizó el seguro. El testigo ( 00.4.17 aprox.) declaró que se le preguntó sobre el cuestionario de salud, que fue él quien lo hizo. Que él hizo las preguntas y recogía las respuestas. Que ella firmó delante de él, afirmó que la firma es de ella.

Lo cierto es que la respuesta del testigo fue firme y coherente. Ahora bien, la declaración se contradice con la pericial caligráfica, lo que genera dudas a esta sala sobre si el cuestionario los suscribió la demandante o no. Hubiese sido interesante proponer y practicar el interrogatorio de Dñ. Ascension. Sólo así, hubiésemos conocido la otra versión de la contratación, y quizás hubiésemos tenido mas claridad sobre si se formularon las preguntas sobre el cuestionario de salud. Por tanto a la vista de lo expresado, entendemos que hay ausencia de cuestionario, y ante la ausencia no se le puede achacar al asegurado las consecuencias de no haber declarado una enfermedad anterior.

Consecuentemente el recurso debe estimarse en este punto.

QUINTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. LOS INTERESES ( artículo 20 de la LCS).

5.1. Sobre este pronunciamiento la parte recurrente sólo solicita que se condene al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS. Por otro lado la aseguradora entiende que no estamos en un supuesto de mora ( 20.8.LCS), por existir causa justificada, por ejemplo cuando concurren exclusiones. Que por otro lado el cómputo debería ser desde que le comunicaron el siniestro ( artículo 20.6 LCS).

5.2. En relación a la existencia de causa justificada ( artículo 20.8 de la LCS) para no incurrir en mora, es un motivos que debe desestimarse. Al ausencia de firma, y con ello de cuestionario de salud, es una omisión. En tales casos es la aseguradora la que debe de pechar con esa ausencia.

Así podemos citar la SAP de MADRID secc. 25ª de 5 de JULIO del 2.013 ( St. Num. 31372013; Rec. Núm.888/2012; LA LEY 114823/2013; ECLI:ES:APM:2013:11608), que en un caso parecido dijo:

' . Debe ser examinada la cuestión relativa a los intereses, que se plantea por la parte apelante, y que sustenta en el hecho de que no concurría la existencia de la causa justificada contemplada en el art. 20, apartado 8 de la Ley del Contrato de Seguro , ya que no existían razones para oponerse al pago de tales intereses con base al referido cuestionario de salud,cuando la responsabilidad de la firma falsa era de la aseguradora apelada. La Sala ha examinado las alegaciones y pruebas de las partes litigantes y entiende que tiene razón el apelante, toda vez que era a la aseguradora recurrida a quien le correspondía constatar la veracidad o no de la firma obrante en el cuestionario de salud que obra unido al folio 48 de autos, por lo que al no haberlo verificado a ella corresponde asumir las consecuencia de su falta de diligencia, que no debe considerarse causa de dispensa para el pago de los intereses especiales del artículo 20 de la LCS .

La aplicación al caso del artículo 20.8 de la LCS , depende de que debe ser interpretado conforme a la doctrina a que se refieren las SSAAPP de Asturias, sec. 7ª, de 27-1-2009, nº 30/2009, rec. 91/2008 y de Granada, sec. 3ª, de 11-2-2011, nº 58/2011, rec. 693/2010 ; puesto que la jurisprudencia en casos semejantes al examinado en este recurso de apelación, tuvo ocasión de pronunciarse en el sentido de ' que el cuestionario de salud que no esté suscrito por el asegurado equivale a una falta de presentación del mismo, lo que conlleva, que en ausencia de cuestionario debidamente firmado, corresponde a la aseguradora pechar con las consecuencias de ello, pues es a la misma a quien corresponde velar porque el mismo sea presentado para ser cumplimentado'..'

' . También son exponentes de la posición doctrinal, favorable a la estimación de los intereses especiales: Las SSAP Madrid, sec. 13ª, de 29-6-2011, nº 347/2011, rec. 473/2010 y sec. 20ª, de 13-9-2011, nº 439/2011, rec. 635/2010 , así como la de Ourense, sec. 1ª, de 30-6-2011, nº 255/2011, rec. 672/2010, citando ; la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2011 , 'A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por laDisposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004 ; 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 ; 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC núm. 2307/2006 , y 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado'..'

Por consiguiente y en atención a lo expuesto cabe la condena al pago de los intereses moratorios.

5.3. En cuanto al inicio de la fecha de su cómputo ( artículo 20.6º de LCS). La parte recurrente entiende que debe de hacerse desde la comunicación del siniestro.

El artículo 20.6º de la LCS dice: ' . No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro..'.

El inicio del cómputo debe hacerse a partir del 30 de AGOSTO del 2017, por lo siguiente. Las partes nada dicen de un plazo específico en la póliza. Consecuentemente habría que aplicar el plazo de 7 días. Por otro lado debemos de considerar el siniestro desde la fecha de la sentencia en que se declaró la incapacidad laboral, es de 10 de JULIO del 2017 ( folio 121). La primera comunicación del siniestro según autos ocurre el 30 de AGOSTO del 2.017 ( folio 131), por consiguiente es a partir de esta fecha cuando se debe iniciar el cómputo.

SEXTO.-COSTAS

6.1. En cuanto a las costas de la instancia, al haber una estimación sustancial de la demanda - artículo 394 de la LEC- cabe la imposición del costas al demandado.

Consideramos que la estimación es sustancial, porque esta sala entiende que el cómputo del inicio de los intereses debe hacerse a partir de la comunicación y no del siniestro. Esta diferencia no es sustancial, son sólo unos 50 días.

6.2.En cuanto a las costas de la alzada , por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al estimar el recurso de apelación no cabe la imposición de costas a ninguna de las partes,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dñ. RAQUEL ROMERO HERNÁNDEZ en nombre y representación de Dñ. Ascension contra la sentencia de fecha 25 de OCTUBRE del 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de LAS PALMAS de GRAN CANARIA ,en el procedimiento ordinario número 893-2018, la cuál revocamos haciendo los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la aseguradora BANSABADELL VIDA, S.A., de SEGUROS y REASEGUROS a abonar a Dñ. Ascension en la cantidad de CIEN mil euros ( 100.000,00 euros), mas los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS, desde la comunicación del siniestro.

2º.- Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la aseguradora BANSABELL VIDA, S.A., al pago de las costas de instancia.

NO hay condena al pago de las costas de esta alzada.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.