Sentencia Civil Nº 379/2004, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 393/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00379/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927 620308

Fax : 927-620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 1 0101002 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2004 A

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2003

P. APELANTE : DIRECCION000 DE CACERES

Procurador/a : MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Letrado/a : JUAN CARLOS HERRERA PACHECO

P. APELADA : ZARDOYA OTIS, S.A.

Procurador/a : MARIA VICTORIA MERINO RIVERO

Letrado/a : LUIS RAMON ATARES LAZARO

S E N T E N C I A NÚM.- 379/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm.- 393/04 =

Autos núm.- 564/03 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 564/03 sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DIRECCION000 de Cáceres , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez y defendida por el Letrado Sr. Herrera Pacheco , y como parte apelada , la demandante ZARDOYA OTIS, S.A. , representada tanto la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Merino Rivero y defendida por el Letrado Sr. Atares Lazaro .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres en los Autos núm.- 564/03 con fecha 19 de abril de 2004, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil "Zardoya Otis S.A.", debo condenar y condeno a la demandada " DIRECCION000 -" a satisfacer a la actora la cantidad de 108.592,66 Euros, en concepto de daños y perjuicios, y costas procesales." (Sic)

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal. CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.. SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de octubre de 2004, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA .

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de instancia y;

PRIMERO .- La representación de la DIRECCION000 de Cáceres, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 19 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, invocando una serie de motivos de oposición, que se concretan en los siguientes:

a) Ciertos incumplimientos contractuales por parte de la entidad actora, Compañía Zardoya Otis, S.A..

b) La posible nulidad de la cláusula de duración del contrato de diez años prorrogables por otros diez años más, prevista en la cláusula 5.2 del contrato de servicio suscrito entre las partes.

c) Por último igualmente la cláusula de dicho contrato 5.3 para el supuesto de resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes.

Centrados los motivos de oposición, parece conveniente comenzar el análisis de la posible nulidad de las cláusulas 5.2 y 5.3 del contrato de suministro y mantenimiento suscrito entre las partes de fecha 23 de febrero de 2001. Lo hacemos así porque, caso de resultar nulas dichas cláusulas, nos eximiría del resto de los motivos invocados por la representación de la apelante, DIRECCION000 ".

SEGUNDO .- Al hilo de lo expuesto, tenemos que indicar que sobre la posible validez o no de las cláusulas indicadas, no existe una posición unitaria en la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales. La representación de la parte apelada Zardoya Otis, S.A., con base en las sentencias citadas mantiene sobre este particular la siguiente posición:

" Respecto a la infracción que se denuncia del articulo 10 de la Le y para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , debe ser la misma rechazada pues no basta con calificar de abusiva una cláusula, simplemente porque resulta contraria a nuestros intereses , incluso porque está estampada en un contrato de adhesión, pues por solo tal motivo habr í an de desaparecer de la realidad jur í dica todos los contratos redactados por las empresas suministradoras de servicios, como sería el caso de las entidades bancarias. Por el contrario, para demostrar tal supuesto abuso de un plazo de larga duración es preciso ponerlo en relación con la naturaleza de la prestación que se contrata, su forma de prestarla y los recíprocos intereses de ambas partes. En este caso no se demostró que en el mercado de servicios de la conservación de los aparatos elevadores, en el lugar en el que habría de llevarse a cabo, no existiera ninguna otra empresa similar a la actora, generando una posición monopolística del mercado, sino que, de hecho, la parte demandada reconoce que el motivo de la resolución del contrato es para contratar con otra empresa distinta que les ofrece condiciones mas ventajosas; ni tampoco que la citada cláusula fuera impuesta unilateralmente por la citada a la demandada sin posibilidad alguna para poder discutirla, máxime si partimos del hecho de la existencia de varias empresas que se dedican a la misma actividad, como lo demuestra el dato confirmado por la propia demandada, de que precisamente fuera una tercera empresa la que vino a provocar la presente resolución al ofertar un precio inferior al pactado con la actora y además constituye un hecho notorio que la empresa apelante cuenta con diversos tipos de contratos impresos con duraciones temporales distintas, distintas prestaciones y distintos precios, siendo el propio contrato el que da la razón (aceptada por ambas partes y por ello sin que ahora pueda la Comunidad demandada desconocerla) de aquella duración contractual, que no es otra que la inversión de la propia apelante en sus estructuras en cuanto a personal, medios materiales, técnicas, empresas suministradoras, etc...., lo que justifica que sea necesario el conocimiento por parte de la misma a un largo plazo de los clientes que tiene para con dicho dato poder atender sus previsiones y atender al servicio ofertado de esta forma, lo que era un motivo o finalidad de la larga duración del plazo, se convirtió en la verdadera causa de celebrarlo.".

"En definitiva, tratándose en el supuesto de autos del concierto de un servicio de mantenimiento del ascensor instalado en edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, perteneciente como tal a una pluralidad de personas integradas en la Comunidad de Propietarios tenemos en el plano objetivo que la actuación contratada concierne a un elemento de uso común, caracterizado por la permanencia temporal, que por lo demás en atención a las necesidades estables que debe satisfacer como tal aparato elevador, los propios riesgos personales y materiales que comporta su defectuoso funcionamiento y la exigencia de cobertura técnica que permita una inmediata asistencia en caso de averías o disfunciones, indican ya la idoneidad de las pólizas contratadas de una cierta duración temporal, reforzada, por lo demás, en supuestos como el presente, ante las propias pautas que rigen el funcionamiento, formación de la voluntad colectiva y adopción de decisiones en el ámbito propio de la Comunidad contratante; y en dicho contexto la intervención y estrecha vigilancia administrativa en la materia de la que tratamos, con toda su gama de exigencias tanto para los titulares de la instalación como para las propias empresas dedicadas a su mantenimiento y reparación, no vienen sino a acentuar la conveniencia mutua o recíproca en el establecimiento de vínculos dotados de estabilidad y persistencia.".

"En dicho contexto, el plazo de duración o cobertura temporal de diez años que instituye la cláusula combatida, con ser indudablemente significativo, no puede tildarse de excesivamente largo, ni parece que semejante prolongación pueda considerarse en términos de injusto gravamen para la Comunidad, ya que durante seis años se desarrolla el contrato en términos de absoluta normalidad convencional sin que conste queja o disidencia alguna en el particular; y puesto que por su parte la empresa de mantenimiento, se hallaba obligada en virtud del contrato a dispensar el servicio convenido durante ese tiempo determinado, ordenando a tal fin sus propios recursos personales y materiales (como ya se advierte por la misma en la redacción de la cláusula séptima),la indemnización prevista por el desistimiento o abdicación unilateral del cliente antes de producirse el vencimiento señalado, consistente, cómo se dijo, en el cincuenta por ciento de las cuotas mensuales pendientes hasta la finalización del periodo de vigencia, no puede tampoco calificarse de desproporcionadamente alta en orden a su incardinación en los supuestos típicos de abuso precedentemente enunciados, únicos de entre los incluidos en la lista legal que pudieran tener afinidad o concomitancias con la cuestión debatida. Y ya fuera del catálogo de cláusulas tenidas legalmente por abusivas, a la luz de la disciplina general, no es tampoco posible apreciar gravamen o quebranto para la Comunidad demandada que empañe la eficacia y operatividad del pacto analizado, pues como se establecía en consideraciones anteriores, habría necesariamente de constatarse unos contenidos dispositivos generadores del "desequilibrio importante" expresado respecto de dicha contratante mediante la imposición de unas cargas u obligaciones sensiblemente superiores a los derechos o facultades obtenidas en virtud del condicionado, que por su contraste con el "status" convencional de la empresa proveedora, se revelen en términos de injusta onerosidad, rompiendo de manera significativa el equilibrio del contrato, connotaciones todas que no resultan de la cláusula controvertida, que en una relación de servicios como la examinada, de tracto sucesivo y duración temporal determinada, no vienen sino a establecer las consecuencias del desistimiento o resolución unilateral anticipada por una de las partes, prefijando al efecto sus consecuencias indemnizatorias, en términos razonablemente acordes con la naturaleza del incumplimiento que representa y sus negativas repercusiones en el ámbito propio de la parte cumplidora, cuya organización empresarial, en razón de su especialidad y de las estrictas normas administrativas que la disciplinan, descansa sobre el número de aparatos elevadores confiados a su control técnico, mantenimiento y reparaciones, tal y como precisa y concretamente se refleja en la cláusula objetada.".

Así las cosas es visto que para calificar una cláusula de abusiva, con la consecuente nulidad de pleno derecho e inoperancia que la ley proclama (apartado 2 del articulo 10 bis de la Ley de Consumidores) habrá de responder a alguno de los supuestos típicos concretamente definidos en el elenco legal, o fuera de ellos ponerse de manifiesto un efectivo desequilibrio entre las partes contratantes, que tal desequilibrio esté dotado de significación negativa o perjudicial para el consumidor, y que revista una cierta entidad o cualificación, cual corresponde a la adjetivación de "importante" incursa en la norma, orientando todo el proceso indagatorio la propia naturaleza de los bienes o servicios objeto de contratación, y el cúmulo de circunstancias concurrentes a la conclusión del negocio de que se trate.".

TERCERO .- Llegados a este punto existen otras posiciones en el ámbito de otras Audiencias Provinciales que declaran la nulidad de las cláusulas de duración del contrato por tiempo de más de diez años a tenor de lo establecido en el artículo diez de la Ley 26/1984, de 19 de julio de Consumidores y Usuarios.

Los primero que tenemos que ver es el contenido del precepto. El artículo 10 de la citada Ley, dice: "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente, relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las administraciones públicas y entidades y empresas de ella dependientes, deberán de cumplir los siguientes requisitos:

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Por su parte el artículo 10 bis, dispone: "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional de la presente Ley.".

Dicho precepto en su párrafo cuarto dispone así mismo que, "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.".

Pues bien, a la luz de las consideraciones expuestas se habrán de analizar las cláusulas del contrato suscrito entre la actora y demandada, relativas tanto al tiempo de duración que es de diez años prorrogables por otros diez más, así como a la indemnización que en caso de resolución unilateral se fije, que es de un 50% de la facturación pendiente de emitir hasta la fecha de vencimiento pactada, tomando como base el importe del último devengo, y ello en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a OTIS, dado que esta sociedad, para cumplir sus compromisos contraídos en este contrato ha debido incurrir en costes para adecuar sus medios personales, técnicos y financieros a dicho fin.

Como hemos dicho anteriormente, existen otras posiciones en el ámbito de nuestras Audiencias Provinciales distintas a las acogidas por la representación de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, como son la de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de marzo de 2000; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª de 11 de septiembre de 1999; Audiencia Provincial de Palencia Sección 1ª de 27 de marzo de 2003 y finalmente la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª de 12 de febrero de 2004.

Nos vamos a referir en concreto a la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª de 12 de febrero de 2004, por ser la más reciente que trata de un caso similar al que nos ocupa, la que literalmente establece: " FUNDAMENTOS DE DERECHO . PRIMERO .- Por la entidad Zardoya Otis S.A. se instó demanda frente a la comunidad de propietarios C/ DIRECCIONOOQ núm.OOO de Ov i edo, en base a los siguientes hechos: La demandante había concertado con la demandada el mantenimiento y conservación del ascensor instalado en dicho inmueble, habiendo suscrito el contrato en septiembre de 1992 con efectos del 1 de enero anterior con previsión como plazo de duración de 10 años prorrogables, habiéndose pactado en la estipulación décima que caso de resolver el contrato la demandada antes de la finalización del plazo pactado debería indemnizar a la actora, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad equivalente al 50% del importe de la facturación comprendida e ntre la fecha de la resolución y el vencimiento del contrato, tomando como base el importe del último rec i bo devengado. Como quiera que la demandada el 18-11-02 había remitido a la actora escrito comu n icando su unilateral decisión de resolver el contrato de mantenimiento con efectos del 20-11-02, siendo así que el contrato había finalizado en su primer período decenal en enero de 2002, por lo que al no ha ' ; r sido denunciado en su momento debería entenderse prorrogado por otros diez años, esto es, hasta finales del año 2011, es por lo que la empresa Zardoya Otis S.A., y en base a la estipulación antes mencionada, estimó que la comunidad demandada a causa de la resolución unilateral debería indemnizarl e en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 6.487,21 € más los intereses correspondie r es. Asimismo la demandante, en su escrito rector, adujo que la causa invocada para resolver el contrato, supuestamente la disconformidad con el servicio prestado, no estaba en modo alguno justificada. La demandada, con independencia de alegar que la decisión resolutoria se había tomado en uso de la libertad contractual así como por discrepancias por el servicio dado por la actora que había abocado a numerosos partes de rep a ración del ascensor, por lo que había decidido la contratación de otra empresa que había efectuado mejores condiciones económicas, alegó que en realidad el contrato de mantenimiento se había iniciado el 1-7-73, siendo el contrato de 1992 impuesto por la actora y con un clausulado abusivo básicamente en cuanto a la duración y sus prórrogas. SEGUNDO .- La sentencia de instancia asumió la argumentación plasmada por la demandada en orden a considerar abusiva la cláusula de renovación y plazo contractual, sin que por el l o reputase necesario el Sr. J uez "a quo" entrar en el resto de las cuestiones planteadas. Ciertamente, de la prueba obrante en autos no puede deduc i rse la existencia de incumplimiento por parte de la actora a la hora de la prestación de sus servicios, y ; puede soslayarse que cuando la comunidad demandada denuncia el contrato ya se encontraba este tácitamente prorrogado; por otra parte se constató en autos que, en efecto, la relación arrendaticia entre las partes se había iniciado en el año 1973, por más que se firma u n nuevo contrato en el año 1992, y tampoco cabe desconocer que la auténtica razón que subyace a la hora de manifestar la comunidad su decisión de prescindir d é los servicios de la actora lo era de índole económica. Mas el tema fundamental, y que ha de merecer especial atención, es e l re l ati vo a si la estipulación referente a la duración y prórroga del contrato ha de considerarse nula , ya que de ser a sí l a conc l usión no podría ser otra que . la confirmación de la senten c ia recurr i da. La parte apelante ya citó en su momento y ahora reitera los pronunciamientos de una serie de sentencias de esta Audiencia Provincial que apoyan la tesis de la nulidad. Concretamente, así se había pronunciado esta misma Sección en sentencias de 28-7-98 y 4-1 2-98, así como en la más reciente de 10-1-0 : 4 en la que con cita a su v e z de la de 26- 3-95 de la Secc i ón 4 a de la Audiencia Provin c ial de Coruña, al a n alizar un supuesto similar al presente, se afirmó que "el Tribunal examinando la meritada cláusula déc i ma llega a la conclusi ó n de que la misma es nula, toda vez que quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las p r estac i ones ,, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitat i va al c o nsumidor, al tiempo que comporta una pos i c i ón de desequi l ibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En este mismo sentido, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de abril 1993, define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo art. 3 las def i ne de la siguiente f o rma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones d e las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada prev ia mente, y el consumidor no haya podido i nfluir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plen a mente la carga de la prueba". Pues bien, analizada la meritada cláusula contractual en su conjunto, tenemos que la duración del servicio pactado es excesivamente largo (10 años), durante los cuales el consumidor queda contractualmente vinculado con la sociedad accionante, sin poder acoger una mejor oferta enel mercado, pactándose igualmente una prórroga por diez años, si no se avisa además con una antelación de 180 días, pero ya no sólo eso, sino que, en caso de resolución, se le obliga a satisfacer al consumidor una suma, en concepto de daños y perjuicios, consistente en una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución. A los efectos de justificar tal cláusula, en el contrato de litis se hace alus i ón a la inversión en estructuras que debe llevar a cabo la entidad actora, lo que determina, en definitiva, que se traslada y hace recaer sobre el consumidor el riesgo empresarial de la sociedad apelada en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, que ve garantizada con tan dilatado período c o nvencional, el cual, por otra parte, únicamente beneficia a la misma, sin que se señalen, ni tan siquiera se sugieran, cu e l e s son las concretas ventajas que con ello adquiere el consumidor, bien en calidad o garantía de servicio o en una política más ajustada de precios en relación con las tarifas de otros contratos de menor extensión temporal; por el contrario, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuev o s precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector indu s trial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un der e cho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con ca rec er indef i nido o con extensión temporal tan amplia como la convención de litis". Asimismo y en análogo sent i do cabe referirnos a la sentencia de la Sección 4 a de esta Audiencia Provincial , citada igualmente por la parte apelada, de fecha 21-6-99 que declaró que el contrato debía calificarse como de adhes i ón al ser redactado por la sociedad en un modelo impres o , cuyas Condiciones Generales hubieron de ser aceptadas por la comunidad para la prestación del servicio contratado; continuando afirmándose en tal resolución que el problema litigioso habría de centrarse en determinar si alguna de tales Condiciones Generales pudiere tacharse de abusiva conforme a l o provisto en el art. 10-1-c) núm. 3 de la LGOCU, en cuyo fundamental aspecto cabría destacar que la comunidad demandada basó claramente su alegación de nulidad en el contenido de las estipulaciones relativas a la duración del contrato, y en tal sentido debería destacarse que el plazo de cinco años, con prórroga automática por otro período de igual duración, salvo denuncia expresa debería considerarse excesivamente largo atendidas las características del contrato celebrado. TERCERO .- En el caso de autos, como ya se señaló, el clausulado puesto en entredicho, como es el relativo a la duración y prorroga del contrato, incluso la previa denuncia y la indemnización por resolución unilateral resulta coincidente con los supuestos a los qué las preced e nt e s res o luciones se refieren (nótese que inc l uso en la sentencia de la Sección 4 a de está A u diencia Pr o vincial el plazo contractual era de c i nco años prorrogables, en l ugar de diez años prorrogables), por lo que resultan ap l icables las consideraciones que anteceden, y sin olvidar tampoco que los servidos han venido prestándose por nada menos que treinta años (desde el año 1973).".

CUARTO .- Haciendo una aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no cabe duda que las cláusulas 5.2 y 5.3 del contrato de mantenimiento de nueve elevadores que une a las partes en el contrato de 1 de febrero de 2001, habrán de ser consideradas abusivas y por tanto nulas.

En efecto se trata de una cláusulas impuestas unilateralmente por la actora ZARDOYA OTIS, S.A., sin posibilidad alguna por parte de la demandada DIRECCION000 de Cáceres, de poder haber ofertados otras condiciones menores a la duración del contrato y a la indemnización por rescisión unilateral del mismo. De otra parte el carácter abusivo de la cláusula de duración de diez años y su prórroga por otros diez años más, no lo es tanto por el hecho de que la entidad actora ostente o deje de ostentar una posición monopolista en el mercado, sino cuanto por el hecho de que lo que pretende la entidad actora con esta cláusula de larga duración, no es otra cosa que eludir competidores que pudiesen proporcionar a la entidad demandada mejores condiciones en cuanto a calidad de servicio o al precio. En definitiva el abuso de la cláusula se produce por el largo plazo de tiempo estipulado por OTIS, máxime cuando se encontraba en un período de tiempo en que los elevadores estaban en fase de modernización y por tanto cabría la posibilidad de que la Junta de Extremadura pudiera impedir la obra si la demandada no aceptaba las condiciones que le habían sido impuesta unilateralmente. Consiguientemente tal cláusula de duración por este dilatado período de tiempo no sólo pone de manifiesto la exigencia de su aceptación por parte de la demandada, sino que también implica -y esto es lo fundamental- que se trata de una cláusula abusiva por establecer un desequilibrio en el contrato suscrito con la Comunidad de Propietarios y en definitiva para los consumidores del servicio que es la finalidad que pretende salvar el artículo 10 al que nos estamos refiriendo.

Es igualmente aplicable las consideraciones expuestas a la cláusula 5.3 que por las razones explicitada habrá de ser considerada abusiva y nula de pleno derecho, como así se pone de manifiesto en la Sentencia de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en la que se dice: "A los efectos de justificar tal cláusula, en el contrato de litis se hace alus i ón a la inversión en estructuras que debe llevar a cabo la entidad actora, lo que determina, en definitiva, que se traslada y hace recaer sobre el consumidor el riesgo empresarial de la sociedad apelada en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, que ve garantizada con tan dilatado período c o nvencional, el cual, por otra parte, únicamente beneficia a la misma, sin que se señalen, ni tan siquiera se sugieran, cu e l e s son las concretas ventajas que con ello adquiere el consumidor, bien en calidad o garantía de servicio o en una política más ajustada de precios en relación con las tarifas de otros contratos de menor extensión temporal".

QUINTO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la estimación del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia de instancia en la forma que se dirá, con imposición a la parte demandante apelada de las costas causadas en la instancia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las causadas en la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 de Cáceres contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2004, dictada en los autos de Juicio Ordinario núm.- 564/03, del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Cáceres, debemos de REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la demanda y absolvemos a la Comunidad de Propietarios demandada de la pretensión en su contra formulada; todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante-apelada ZARDOYA OTIS, S.A., y sin hacer pronunciamiento en orden a las causadas en la presente alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.