Sentencia Civil Nº 379/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 61/2007-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 442/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS (ant.Cl-1)

S E N T E N C I A N ú m. 379/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 442/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant. Cl-1), a instancia de D. Jose Luis representado por la Procuradora Dª. Carmina Torres Codina y dirigida por el Letrado D. Ignacio Serrano Sánchez contra Dª. Marí Jose representada por la Procuradora Dª. Marta Negredo Martín y dirigida por la Letrada Dª. Pilar Martí y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Noviembre de 2.005, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DOÑA VICTORIA VALCARCEL GIL, en la representación que tiene acreditada en autos de DON Jose Luis, y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales DON DAVID MOLINA GAYA, en la representación que tiene acreditada en autos de DOÑA Marí Jose, debo acordar y acuerdo la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por DON Jose Luis y DOÑA Marí Jose, sin hacer condena en costas, con todos los efectos legales inherentes y en especial: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores SERGIO Y CARLOTA, a la madre Marí Jose, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2.- El padre tiene derecho a estar y tener consigo a sus hijos: Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a los menores y reintegrarlos en el domicilio materno.- Mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad y Semana Santa y Verano, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los años impares.- 3º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y ajuar habido en el mismo a los menores SERGIO Y CARLOTA y a Marí Jose.- 4º.- DON Jose Luis abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 300 euros mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios y necesarios, incluyéndose en dicho concepto, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraordinarios de formación. Dichas cantidades serán satisfechas por anticipado en los primeros cinco días de cada mes y a través de la madre en la cuenta que designe al efecto, siendo actualizable anualmente con arreglo al I.P.C.- 5.- Se acuerda la división de la plaza de aparcamiento que pertenece en proindiviso a ámbos conyuges, finca registral NUM000-NUM001, inscripción 1ª. del Registro de la Propiedad de Canovellas, tomo NUM002, libro NUM003 de Montornés del Vallés, folio 001. La división de dicho bien deberá llevarse a efecto en trámite de ejecución de sentencia, procediéndose a dicha división mediante venta y reparto del precio por mitad, a falta de acuerdo de adjudicación a uno de los copropietarios con indemnización al otro.- Una vez firme la sentencia, comuniquese al Registro Civil donde conste el matrimonio para su anotación en la inscripción de matrimonio de los cónyuges y nacimiento de los hijos".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 205 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 442/2005 seguido a instancia de Don Jose Luis contra Doña Marí Jose, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación el Sr. Jose Luis en solicitud de que se "acuerde dictar sentencia por la que revocando la sentencia dictada en primera instancia dicte otra de conformidad con el cuerpo del presente escrito, con expresa imposición de las costas a la parte demandada", al que se oponen la Sra. Marí Jose.

SEGUNDO.- No obstante la solicitud dirigida a la Sala que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no exige expresar con claridad y precisión lo que se pide en la formalización escrita del recurso de apelación, bastando la simple formulación de alegaciones, del contenido del escrito de preparación del recurso de apelación, junto con el de formalización del mismo, se deriva que los pronunciamientos de la Sentencia recurrida con los que el apelante muestra su disconformidad son los números 2º y 4º, esto es, los relativos al régimen de visitas y a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios.

Por lo que hace al pronunciamiento de la Sentencia de instancia en el que se establece el régimen de visitas paterno-filial, que es, como queda dicho, uno contra el que el ahora apelante, en el escrito de preparación de la apelación, expresó su voluntad de recurrir contra el mismo, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 457.2 de dicha Ley de ritos, sin embargo en el escrito de interposición del recurso, en contra de lo preceptuado en el artículo 458.1 , no formula alegación alguna, hurtando así a la Sala en qué basa la impugnación del que ha sido fijado, por lo que, al desconocerse los motivos que le llevaron a manifestar dicha voluntad de recurrir contra el mismo y ser el régimen establecido de visitas, estancia y comunicación de los hijos con el padre el que puede considerarse normal de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, que garantizan suficientemente el derecho de los hijos, en cuyo interés preferente deben adoptarse las medidas que les afecte conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , con el padre en aras a su iteración familiar y social, sin perjuicio de lo manifestado por el mismo en la vista, a través de su defensa letrada, en cuanto a la posibilidad de marcharse a vivir fuera de Barcelona, lo que reitera en esta alzada, sin manifestar que el cambio de domicilio se haya llevado a cabo, lo que, en su caso, podrá ser objeto de una solicitud de modificación de la medida ahora acordada, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Muestra seguidamente el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos, Sergio, nacido en fecha 28 de julio de 1992, y Carlota, nacida en fecha 24 de mayo de 2001 y postula que en lugar de la cantidad 300 euros mensuales (150 euros para cada hijo), fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 75 euros para cada uno de ellos, esto es, 150 euros en total, y dicha pretensión así articulada no puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y ello porque, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos la cantidad de 75 euros por cada uno de los menores ni siquiera se aproxima al mínimo vital indispensable que para los alimentos de los hijos vienen señalándose, ni se justifica tan escasa cuantía por el hecho de que el recurrente diga obtener unos ingresos de alrededor de 1000 euros mensuales, según manifestó en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto de la vista celebrada en la instancia, y que tenga que hacer frente al pago de la cuota hipotecaria de la vivienda que ocupa con su actual compañera, por importe de 400 euros al mes, ni tampoco por el hecho de que la madre por los tres trabajos que desempeña obtenga unos ingresos de unos 1.020 euros al mes, según la misma dijo en dicho acto celebrado en la instancia, ni siquiera se justifica por el hecho de que los hijos estudien en un colegio público, en el que por comedor de la hija se paga 20.000.-ptas según manifestó la madre, esto es, 120,2 euros al mes, por cuanto los gastos de los mismos no se limitan a los originados como consecuencia del estudio, sino que tienen que comer, al margen de la comida que la menor hace en el comedor, vestirse, y tienen los gastos necesarios de suministro en la vivienda que ocupan con la madre, por lo que, en definitiva, pareciendo más proporcionada a la Sala la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la solicitada por el recurrente, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Como procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios.

Y ello por cuanto no sólo se trata de un tema referente a menores, con lo que se sustrae al principio dispositivo, y la contribución a los mimos por los progenitores puede hacerse, incluso, de oficio por el tribunal, en contra de lo alegado por el recurrente, sino porque, además, fue objeto de expresa solicitud articulada por la ahora recurrida en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, con lo que no puede considerarse que la Sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia extra petita, sino que ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en los respectivos escritos de demanda y contestación y reconvención, no obstante lo cual incluye como gastos extraordinarios, además de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los "extraordinarios de formación", sin especificar los mismos, por lo que habrá que tenerse en cuenta que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, incluyéndose dentro de los mismos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica privada, sin que para el devengo de los mismos sea necesario el previo consentimiento de los progenitores, por cuanto pueden ser múltiples las circunstancias que hagan necesario que el gasto extraordinario se lleve a cabo sin tener que esperar el consentimiento del otro progenitor, sin perjuicio, claro está, de justificarle posteriormente tanto la urgencia de su devengo como el importe del mismo, a diferencia de las actividades extraescolares que, al originarse al margen de la necesaria actividad escolar, la conveniencia de que sea llevada a cabo por los menores deberá ser consensuada por los padres y, en defecto de acuerdo, deberá decidir el Juez.

QUINTO.- Al haberse despejado en esta Sentencia las dudas sobre los gastos extraordinarios, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Luis contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 205 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 442/2005 seguido a instancia de Don Jose Luis contra Doña Marí Jose, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.