Sentencia Civil Nº 379/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 414/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00379/2009

S E N T E N C I A Núm. 379/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000414 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a diez de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000957 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Rosa , representado por el/la Procurador/a Sr/a FERNANDEZ CARAZO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. RODRIGUEZ DIAZ, y de otra, como apelado Anselmo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. CABAÑAS ALVAREZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GARCIA SANABRIA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27-2-2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cabañas Álvarez, en nombre y representación de don Anselmo frente a doña Rosa debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados y ello, con todos los efectos legales inherentes, y con establecimiento de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, se establece el siguiente:

- Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

- 2 tardes a la semana, de 18 horas a 20 horas y que a falta de acuerdo, lo será los martes y jueves.

- Mitad de periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y 1 mes en las vacaciones escolares de verano, por quincenas alternas hasta los 5 años, y consecutivo (julio/agosto), a partir de ese momento, salvo acuerdo en otro sentido, y que se elegirá, en caso de discrepancia por el padre en los años pares, y por la madre, en los impares.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, se establece, a cargo del padre, la cantidad de 150 E/mes, que deberá abonar a la madre por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes, y que deberá actualizarse a primeros de cada año conforme a las variaciones del IPC publicado anualmente por el INE.

4.- Los gastos extraordinarios de la hija, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la hija y a la madre en cuya compañía queda.

6.- se establece a favor de la esposa pensión compensatoria por importe de 100 E/mes que deberá serle abonada por el marido en los mismos plazos y con la aplicación de la misma cláusula de actualización establecida para la pensión alimenticia y ello, con un plazo de duración de 1 año, desde el dictado de esta sentencia.

7.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Rosa se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deba pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.- En el primer motivo del presente recurso de apelación afirma la recurrente que la pensión alimenticia fijada para la hija habida en común de los litigantes de cuatro años de edad por importe de 150 ? mensuales, es insuficiente a la vista de los ingresos que percibe el hoy apelado.

Comienza por reconocer la recurrente que los ingresos mensuales del SR. Anselmo se sitúan entre 800 y 900 euros. Se encuentra además en situación de desempleo, siendo sus ingresos únicamente los aludidos, que percibe como prestación por este concepto. La apelante recibe mensualmente la cifre de 300? como ayuda social al prestar servicios en una guardería. La propia recurrente reconoce que quien fuera su cónyuge va a tener próximamente un segundo hijo de otra relación de pareja. Al segundo hijo, obviamente, también tiene que ser alimentado por su padre y en la misma medida que el anterior.

En este contexto la cifra de 150? mensuales ha de tenerse por equitativa, ya que, además, ha de añadirse la pensión compensatoria que por importe de 100? al mes ha de abonar a su ex esposa.

CUARTO.- La argumentación que precede es plenamente aplicable a la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida importe de 100? mensuales. Por ello la petición de aumento de su cuantía no puede ser atendida. La recurrente tiene actualmente 39 años de edad. Ello significa que se encuentra aun en una edad laboral muy adecuada. Esta trabajando, además y ha venido trabajando de manera intermitente durante buena parte de su vida.

QUINTO.- Finalmente el recurso se centra en la cuestión relativa al régimen de visitas. Alega la apelante que la menor Cintia padece una dolencia respiratoria que requiere control medico permanente y que por ello no es conveniente que la misma pernocte con su padre los días que la tenga en su compañía.

No consta que la dolencia a la que se refiere la recurrente pueda verse agravada por el hecho de que la misma pernocte con su padre. Ha de partirse de la base de que mientras no se prueba lo contrario ha de presumirse el sentido de la responsabilidad del padre. Los progenitores de la menor residen ambos en una localidad muy próxima a Badajoz. Los servicios médicos del orden que sean que atienden a la menor son los mismos con independencia de que conviva con el padre o con la madre. Lo que seria de desear, en bien de la menor, que es en definitiva, lo que interesa, es que sus padres se comuniquen ente si, dándose toda la información de que dispongan, en todo aquello que se relaciona con la situación física de la misma. Si tal cosa se hace así ningún problema tiene que haber en principio, y con la información de la que hasta ahora se dispone, para que la menor pernocte también con su padre. A fin de que la relación entre ambos sea lo más completa posible.

SEXTO.- En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

SEPTIMO.- En materia de costas y a la vista de la especial naturaleza de la cuestión debatida no se efectúa condena en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso planteado por la representación procesal de Dª. Rosa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz con fecha 27-2-09 , debemos confirmar y confirmamos indicada resolución sin efectuar condena en costas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.