Sentencia Civil Nº 379/2009, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 537/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Incidente Concursal 537/09

Concurso número 341/08

S E N T E N C I A Nº 379

En Madrid, a 2 de diciembre de 2009

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid ha visto los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL 537/09 en los autos de CONCURSO VOLUTARIO número 341/08 de ORPLACO, S.A. Dicho incidente fue promovido por la ADMINISTRACION CONCURSAL contra la concursada ORPLACO, S.A. y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Don Jose Luis Cárdenas Porras y asistida por el Letrado Don Antonio Dacal Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se formuló demanda incidental en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se emplazó a las demandadas, allanándose totalmente la concursada y parcialmente la codemandada, quedando los autos conclusos para la presente resolución al no haberse interesado por ninguna de las partes la celebración de vista.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del Art. 71 de la Ley Concursal ("Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.."), la Administración Concursal ejercita acción de reintegración contra la concursada ORPLACO, S.A. y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., todo ello con la finalidad de que se declare la rescisión de la hipoteca constituida en garantía de una préstamo otorgado en escritura pública el día 1 de abril de 2008 y con la específica pretensión de que se subordine el crédito dimanante del préstamo en cuestión.

ORPLACO, S.A. se allanó íntegramente a ambas pretensiones y BANCO BILBAO VIZCAYA SA se allanó a la pretensión rescisoria pero no a la subordinación de su crédito, entendiendo que no concurrió por su parte la mala fe que contempla el Art. 73-3 de la Ley Concursal .

Importa destacar que la acción de reintegración ejercitada aparece exclusivamente casualizada en aquél particular del apartado 3 del Art. 71 en el que se establece que "..Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: .. 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas...". Y es evidente que la presunción de perjuicio que dicho precepto contempla va referida exclusivamente a la constitución de la garantía real, sin que se proyecte -por obvias razones- sobre las obligaciones preexistentes que se garantizan ni sobre las nuevas que las sustituyan y que igualmente han de ser objeto de la garantía real objeto de la acción . De ahí que, pese a la relativa imprecisión que se advierte en la súplica de la demanda, donde no se habla de la rescisión de un contrato sino -más impropiamente- de la rescisión de una "escritura", sin distinguir el contenido obligacional del contenido real de la misma, debamos entender, por pura coherencia con el contenido y fundamento de la acción ejercitada (en la que nunca se ha argumentado que el propio préstamo haya constituido un acto perjudicial para la masa y sin que ese carácter se encuentre cubierto por presunción alguna), que el pronunciamiento rescisorio ha de abarcar solamente, en virtud del allanamiento, aquél particular de la escritura por el que se constituye un derecho real de hipoteca sobre determinadas fincas y no el propio contrato de préstamo para cuya seguridad se constituyó el mencionado derecho real como garantía accesoria.

SEGUNDO.- La controversia subsistente entre la Administración Concursal y la entidad prestamista BBVA estriba, pues, en determinar si, una vez eliminada la garantía real, el crédito de dicha entidad debe o no considerarse subordinado en aplicación del Art. 73 de la Ley Concursal .

Debe indicarse al respecto que desde la promulgación de la Ley Concursal la redacción del precepto en cuestión ha sido objeto de críticas en el terreno doctrinal porque, al señalar su apartado 1 que la sentencia que estime la acción de reintegración condenará a la restitución de las prestaciones objeto de acto impugnado, la norma toma la parte por el todo, centrando su disciplina en el ámbito de la rescisión de contratos con obligaciones recíprocas y dejando fuera del mismo otros supuestos distintos de rescisión (vgr., la rescisión de garantías reales).

Viene al caso el apartado 3 del citado Art. 73 a cuyo tenor "..El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado..". Pues bien, lo primero que se advierte tras su simple lectura es que dicho precepto no resulta aplicable al supuesto ahora examinado en ninguna de sus dos vertientes : ni para considerar el crédito como crédito contra la masa en la hipótesis ordinaria de ausencia de mala fe en el acreedor, ni para subordinarlo en caso de mala fe. En efecto, la norma, concebida para los casos en que la prestación resultante a favor del demandado sea la contrapartida de un acto de reintegración que este último debe de llevar a cabo en provecho de la masa, se aviene mal con una hipótesis como la contemplada por el ya examinado Art. 71-3,2º (rescisión de garantías reales). Precisamente por ello, la aplicabilidad del precepto, en cuanto conceptúa el derecho del demandado como crédito contra la masa, se encuentra expresamente supeditada a que ese derecho haya nacido "..como consecuencia de la rescisión..", lo que es tanto como decir que, de no ser por la rescisión operada, tal derecho no habría nacido. Pues bien, en un caso como el ahora examinado el derecho de BBVA al cobro de las sumas prestadas a ORPLACO no nace de la presente rescisión sino que nace de la relación obligacional subyacente respecto de la cual el derecho real de hipoteca no fue otra cosa que una garantía superpuesta de carácter accesorio. En otras palabras : el derecho de la prestamista a recobrar la cantidad prestada hubiera existido aun cuando la obligación no se hubiera garantizado mediante hipoteca, por lo que huelga indicar que la rescisión de la hipoteca ni altera aquél derecho ni hace que nazca "ex novo" un derecho que no existiera con anterioridad a esa misma rescisión.

En tal sentido, se ha puesto de relieve en la doctrina que la rescisión no hace nacer derecho alguno de prestación a favor del acreedor que sobrevenidamente recibió una garantía real, porque sus posiciones acreedoras traían causa de un negocio anterior a la rescisión y la sentencia que acoge la rescisión no viene a operar sobre el negocio jurídico "in totum" puesto que el perjuicio y el consiguiente reproche se concentran en la garantía y no en el negocio obligacional, y de ahí que la sentencia de rescisión únicamente comporte que aquellas primitivas situaciones de crédito, que quedan subsistentes, se declaren desprovistas de la garantía sobreañadida (en tal sentido, el Prof. GIL RODRIGUEZ, en "Comentarios a la Ley Concursal", Ed. TECNOS, pag, 899 , coordinada por el Prof. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO). En el mismo sentido, señala CURIEL LORENTE (en "La reintegración en el concurso de acreedores", Ed. Aranzadi, 2009, pag. 214, obra dirigida por el Prof. GARCIA CRUCES) que los efectos de la sentencia estimatoria no pueden consistir, sin más, en una recíproca restitución de prestaciones por no haber nada que restituir, de manera que -añade más adelante- como el crédito no es originado por la rescisión, conservará su propio título y, extinguida la garantía, su condición de ordinario. Y, comentando el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, el Porf. MASSAGUER indicaba ya en 1986 que los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de la constitución o ampliación de gravámenes por deudas preexistentes no vencidas no pueden materializarse en devolución alguna y solamente se traducirán en una cancelación de la inscripción que se hubiera practicado ("La reintegración de la masa en los procedimientos concursales", Ed. Bosch, 1986, pag. 148, MASSAGUER FUENTES).

Por lo demás, esa conclusión vendría avalada también, mediante criterios de interpretación sistemática, a través de un argumento de reducción al absurdo : si el Art. 155-2 de la Ley Concursal confiere a la Administración Concursal la potestad de decidir la cancelación con cargo a la masa de los créditos hipotecarios (y demás créditos dotados de privilegio especial), entonces ¿ qué sentido tendría acudir a una enojoso litigio como el presente para la obtención de una pronunciamiento rescisorio que comportase la obligación de pagar el crédito garantizado con cargo a la masa si ese mismo resultado pragmático puede obtenerse directamente y por un simple acto de voluntad de la Administración Concursal ?

Inaplicable, pues, el Art. 73-3 por no adecuarse el supuesto examinado a las características conceptuales de la hipótesis que el mismo define, y, no existiendo por tanto base alguna para conceptuar el derecho subsistente de BBVA como un crédito contra la masa ni para subordinarlo en aplicación de la citada norma, es patente que ese derecho de naturaleza personal, una vez desprovisto de la garantía hipotecaria, habrá de recibir el tratamiento propio de un crédito ordinario en cuanto al capital prestado y, en su caso, subordinado en la parte correspondiente a intereses u otros conceptos eventualmente incardinables en el Art. 92 de la Ley Concursal .

TERCERO.- Innecesario resulta, pues, a la vista de lo precedentemente razonado, entrar en el análisis relativo a la presencia o ausencia de mala fe en la entidad prestamista. En todo caso se ha de indicar, a mayor abundamiento, que en presencia de obligaciones que se encontraban vencidas a principios de 2008 y que BBVA pudo libremente someter a ejecución singular si lo hubiera deseado, la operación consistente en el otorgamiento de un préstamo -esta vez con garantía hipotecaria- tendente a cancelar las deudas preexistentes no puede considerarse como una operación presidida por la mala fe de la que habla el Art. 73-3 de la Ley Concursal , especialmente si se tiene en cuenta que la exigencia de mayores garantías por parte de la entidad bancaria se produce en un periodo caracterizado -según resulta notorio- por una profunda crisis del mercado inmobiliario. De hecho, no es ya que no se aprecie mala fe sino que, de no ser por el allanamiento de BBVA a la pretensión rescisoria de la hipoteca, resultaría francamente cuestionable que la constitución de dicha garantía represente verdaderamente un acto "perjudicial para la masa activa" de los previstos en el Art. 71-3,2º de la Ley Concursal . Téngase en cuenta que, según resulta generalmente admitido, la presunción "iuris tantum" que dicho precepto contempla es una presunción de perjuicio en la medida en que -por referencia al apartado 2 del mismo precepto- comporta una presunción de gratuidad. Sin embargo, en una operación como la ahora analizada no nos encontramos ante una hipoteca constituida gratuitamente, es decir, en garantía de obligaciones preexistentes aún no vencidas, sino que estamos ante un negocio oneroso en aquella medida en que el deudor obtiene, a cambio de la constitución del derecho real, una contraprestación clara que se corresponde con un correlativo sacrificio para el acreedor : el aplazamiento de la deuda y la evitación de una ejecución singular inmediata -las obligaciones se encontraban vencidas- con la consiguiente ventaja representada por la posibilidad de remontar la situación económica adversa por la que atravesaba, y ello por más que finalmente, casi cuatro meses mas tarde de la formalización de la operación, dicha entidad no lograse tal objetivo y presentase su solicitud de concurso voluntario. Y en tal sentido apunta la reciente Sentencia de la Sección 15ª (Especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009 . De ahí que, como se ha indicado y sin que ello implique valorar la cuestión en profundidad a falta de un análisis más afinado de la misma (téngase en cuenta que ese análisis no resulta preciso en vista del allanamiento de la demandada a la pretensión rescisoria), resulte dudoso incluso que la hipoteca constituida onerosamente en provecho de la prestataria tuviera carácter perjudicial para la masa activa.

CUARTO.- Por virtud de lo dispuesto en el Art 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por remisión del Art. 196 de la Ley Concursal , y, siendo parcial la estimación de la demanda incidental, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del incidente.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda incidental formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL contra la concursada ORPLACO, S.A. y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro rescindida e ineficaz la garantía hipotecaria otorgada por la concursada a favor de dicha entidad de crédito en escritura pública de 1 de abril de 2008 (número de protocolo 939 del Notario Sr. MARTIN ORTEGA), sin que haya lugar a la subordinación del crédito ostentado por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el cual deberá recibir el tratamiento que se especifica en el Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo, de la presente resolución.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.