Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 114/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00379/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000114 /2010

SENTENCIA Nº 379

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constitutita como órgano unipersonal por el Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de julio de 2009, bajo el Número 352/09 , Rollo de Sala Número 114/10 , entre partes, de una como demandada apelante D. Francisco y Dª. Encarna , representados por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÁ y asistidos por el letrado D. MARIANO RAMÓN; y de otra parte, como demandante apelada la entidad "JARDÍN MEDITERRÁNEO SANTA EULALIA, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL y asistida por el Letrado D. IVÁN VARELA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr./Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza, en fecha 2 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por "Jardín Mediterráneo Sta. Eulalia S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana López Woodcock y asistida por el Letrado D. Iván Verela Sanz, contra D. Francisco y Dª. Encarna , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Landáburu Riera y asistido del Letrado D. Mariano Ramón Suñer y le condeno a pagar a la actora la cantidad de 2.502Ž22 (Dos Mil Quinientos Euros con veintidós) y costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La entidad demandante, Jardín Mediterráneo Santa Eulalia SL, reclama la cantidad de 2.502,22 euros correspondiente al importe de unas plantas y trabajos de plantación y jardinería efectuados entre los días 10/12/2.005 y 17/01/2.006 en el chalet de los demandados D. Francisco y Dª. Encarna sito en el municipio de San José, y aporta unos albaranes relativos a dichos trabajos. La representación de los demandados se opone a dicha pretensión alegando que se reclama tres años después de efectuar dichos trabajos; que ha realizado pagos a la actora por importe de 21.195 euros por trabajos de jardinería, y el último pago se efectuó el día 19/12/2.005 con lo cual quedaba saldada totalmente la deuda; la factura presentada no supone una suma aislada y debió presentarse el importe total de la liquidación; improcedencia del IVA repercutido por aplicación del artículo 88.4 de la Ley 37/1.992 , porque ha transcurrido más de un año desde la fecha del devengo; alega que si se acreditan los trabajos, su importe debe compensarse por aplicación de los artículos 118,121 y 122 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y los trabajos defectuosos lo fue por la muerte de diversas plantas (ocho cipreses, una jacaranda, dos naranjos, un limonero, un pomelo, un mandarino y dos ponsetias), ya sea por ser plantas defectuosas o por inadecuadas al lugar en que fueron plantadas, y el coste de las mismas y las labores que comportan suponen un coste de 3.389,05 euros, superior a la suma reclamada.

La Juzgadora de instancia en el acto del juicio oral no admitió la excepción de compensación por no haberla alegado y puesto en conocimiento de la parte actora al menos cinco días antes de la celebración del juicio.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, al considerar acreditada la realización de los trabajos, y procedente la repercusión del IVA.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandados en solicitud de sentencia que declare la nulidad de actuaciones, o subsidiariamente, que desestime íntegramente la demanda, y en lo sustancial se reproducen las argumentaciones de la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser tratada es la de nulidad de actuaciones, y en este sentido la representación de la demandada alega que la Juzgadora de instancia rechazó entrar a conocer el motivo de oposición de lo que consideró la alegación de una excepción de compensación por entender que debería haberse puesto en conocimiento de la actora con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio, con lo cual limitó el derecho de defensa de dicha parte al inadmitir la declaración del testigo D. Urbano e impedir que el legal representante de la actora fuere interrogado sobre esta cuestión.

A tal efecto debemos reseñar que la representación de los demandados al contestar la demanda en el acto del juicio oral, tal como antes se ha reseñado, hizo referencia a la existencia de un deficiente cumplimiento del contrato, con alusión a diversos árboles o plantas, especialmente cipreses, que no pudieron sobrevivir, y que el coste de estas plantas, con el coste de su retirada y nueva plantación, según se dice cogiendo el precio de los albaranes aportados por la actora resulta que es superior a la suma reclamada y asciende a 3.389,09 euros, esto es, una cantidad superior a la que es objeto de la demanda. Es evidente que la demandada no ha presentado demanda reconvencional en el plazo previsto en el artículo 438 de la LEC , ni tampoco ha presentado demanda en juicio ordinario, pues en la fecha de interposición de la demanda a partir de una cuantía de 3.000 euros debía seguirse el procedimiento ordinario y no el verbal. En tal situación debemos considerar que el demandado lo que pretende es no abonar dicha suma por compensación judicial con el importe a que pueda ascender la indemnización por incumplimiento, en el bien entendido de que la entidad demandante no puede ser condenada al pago de suma alguna a la demandada de considerar que la indemnización fuere superior a la suma reclamada, y puede interpretarse como una alegación de lo que en la doctrina jurisprudencial se denomina "exceptio non adimpleti contractus", o en su defecto una "exceptio non rite adimpleti contractus". En tal situación en que puede operar una compensación judicial con la cantidad reclamada no se considera necesaria la interposición de una demanda reconvencional, siempre que no se solicite un hipotético resultado de saldo superior a favor del demandado y a abonar por el actor, que del contexto de la contestación no se desprende. Por tanto, estas excepciones se estima que no precisan de demanda reconvencional, y se trata de alegación de defectos de los trabajos realizados que, de ser apreciados darían lugar a una rebaja en la cuantía de la pretensión actora en virtud de la denominada compensación judicial.

No obstante ello, no procede acceder a la nulidad de actuaciones, puesto que la prueba testifical inadmitida por este motivo por la Juzgadora de instancia, ha sido practicada en esta segunda instancia, la de interrogatorio no se ha practicado por desconocerse las preguntas que se hubieran formulado, con lo cual y en ausencia de otra prueba propuesta, resulta que finalmente no se ha producido ninguna infracción de derechos fundamentales de la parte actora en el proceso, singularmente el derecho a practicar prueba, que se ha satisfecho tardíamente en esta segunda instancia, y en tal circunstancia se estima inútil e improcedente declarar una nulidad de actuaciones para volver a practicar la misma prueba.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, los demandados admiten la realización de los trabajos reclamados y no efectúan impugnación alguna a su cuantía. Los demandados en el interrogatorio reconocen los albaranes y la realización de dichos trabajos, y que si no los pagaron fue porque las plantas se murieron. Además, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, los conceptos ahora reclamados son trabajos de fecha posterior a los reflejados en el recibo de pago aportado por los demandados.

Se alega que la presentación de los albaranes por la actora en el acto del juicio oral es extemporánea, lo cual no puede prosperar, por cuanto la parte ahora recurrente no se opuso a la admisión de dicha prueba, y nos hallamos ante un juicio verbal que procede de un previo monitorio, que permite al actor aportar en el acto del juicio oral documentación que complemente su petición del monitorio.

Se argumenta que es improcedente la reclamación de una factura parcial, que no hace referencia a la mayor parte de los trabajos, suministros y pagos realizados. No se comparte este razonamiento, pues ninguna norma limita que quien ha realizado un conjunto de trabajos y no se le ha abonado el importe total de todos ellos, pueda reclamar una parte de los mismos, aparte de que son trabajos claramente diferenciados de los pagados con anterioridad, reconocidos por los demandados, quienes dicen que no los han pagado por defectos en las plantas. Tampoco se aprecia la existencia de un retraso desleal en la reclamación por el hecho de haber esperado dos años y diez meses para presentar la reclamación, destacando que no ha transcurrido el plazo de prescripción.

La representación de los demandados alega que los trabajos fueron defectuosos puesto que varios árboles murieron al poco tiempo de ser plantados, y su valor a los precios facturados por la misma actora en los albaranes alcanzan la suma de 3.389,05 euros, aun sin valorar la mano de obra y el trasporte a vertederos; los cipreses fueron incorrectamente plantados y los frutales eran inviables dadas las condiciones del lugar en que fueron plantados o por una defectuosa plantación, con alegación de la garantía de dos años de la normativa de defensa de consumidores.

Con la citada oposición se solicita la absolución por defectuoso cumplimiento del contrato.

Como se indica en las sentencias de esta Sala de 2 y 23 de febrero de 2.009 , en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra". Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS de 27 de marzo de 1.991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio".

La STS 11 de diciembre de 2.009 indica que esta excepción está "fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 ). En el mismo sentido, la STS 28 de mayo de 2.009 alude a que "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del Código Civil , que responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

En primera instancia no se aportó prueba alguna sobre los trabajos defectuosos, si bien en esta segunda instancia al haberse admitido la prueba testifical de D. Urbano , quien dice ser albañil que intervino en el chalet de los demandados al mismo tiempo que los empleados de la entidad actora, se estima que se ha acreditado la existencia de defectos. No se aprecia circunstancia alguna que provoque dudas sobre la credibilidad de dicho testigo, quien manifiesta que muchas de las plantas murieron al poco tiempo de su plantación mientras la empresa de jardinería continuaba realizando trabajos en el jardín; que una vez comentó a los jardineros que en el lugar en que sembraban los naranjos, éstos no vivirían; que los cipreses se replantaron y murieron; que los propietarios ahora demandados se quejaron por ello y fueron sustituidos por otra entidad distinta; que desconoce cuantas y qué tipo de plantas murieron, le consta que cipreses, árboles y plantas varias murieron; y que no tiene conocimientos de jardinería, sólo de algo de agricultura.

De tal prueba se infiere la existencia de deficiencias en los trabajos realizados por la actora, muriendo varias plantas de las sembradas al poco tiempo de su plantación, sin que consten los motivos de ello, pero dado el escaso tiempo transcurrido (menos de dos meses), en modo alguno puede considerarse que lo sean por defectuoso mantenimiento, de modo que puede ser debido a deficiencias en las propias plantas o que se plantaron en un lugar inadecuado, siendo ambas circunstancias imputables a la entidad ahora actora. Debemos reseñar las deficiencias probatorias en cuanto a las concretas plantas que murieron y al coste de su retirada y posterior reposición, en extremos que la prueba es sumamente deficiente, puesto que el aludido testigo es impreciso sobre el particular, y sólo alude a varios cipreses y naranjos, y otros árboles y plantas sin especificar, algunos de ellos recogidos en las fotos aportadas a la demanda, y se nota en falta la acreditación de los gastos de reposición mediante factura de la entidad que, según el aludido testigo y la propia demandada, sustituyó en las obras de jardinería a la entidad ahora demandante. La representación de la demandada alude a varios árboles y plantas, pero no aporta prueba alguna de su coste, ni las plantas parecen ser de las recogidas en los albaranes, con lo cual, presumiblemente, se trata de plantas objeto de trabajos anteriores (englobados en los 21.195 euros ya pagados). Tal circunstancia es una deficiencia probatoria que debe perjudicar a la parte demandada, por corresponderle la carga de la prueba al tratarse de un hecho extintivo de la pretensión objeto de la litis. En conclusión, se ha alegado la existencia de un trabajo deficiente, pero no puede concretarse en su totalidad la cuantía exacta del perjuicio, y en tal situación, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus" antes aludida, se estima procedente realizar una rebaja en el 30% de la suma reclamada, con lo cual se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto y se rebaja la cuantía objeto de indemnización, quedando en la suma de 1.751,56 euros.

CUARTO.- Por último, se alega infracción del artículo 88.4 de la Ley 37/1.992 , reguladora del IVA, por cuanto el emisor de la factura pierde el derecho a la repercusión transcurrido el plazo de un año desde la fecha del devengo, la cual es enero de 2.006, con una factura emitida en abril de 2.008 reclamada en noviembre de dicho año. Del contexto de lo actuado se infiere que la actora ha esperado más de dos años a contar desde la conclusión de las obras en expedir y presentar la factura con IVA por el importe de las obras, no consta que durante la obra expidiere facturas que cargasen el importe del IVA, e igualmente tampoco no se recoge en las notas de abono. Es muy probable que la factura adjuntada a la petición del procedimiento monitorio, se efectuare a propósito para presentar esta demanda, y a la que se añade el importe del IVA, que debe abonar el comprador conforme a la normativa de dicho impuesto, pero debe reseñarse que es evidente que en la fecha de presentación del procedimiento monitorio la demandada no había concluido el pago del importe de las obras. A tal efecto, el artículo 88 de la Ley 37/1.992 de 28 de diciembre , establece: "Tres. La repercusión del impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento sustitutivo correspondiente. Cuatro. Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo." Estimamos que dicha norma de orden tributario no es aplicable al supuesto enjuiciado en atención a que se convino tácitamente un conjunto de pagos a cuenta y que la ahora demandada no ha llegado a abonar el íntegro precio, con lo cual la factura con el IVA correspondiente debía ser emitida junto con el pago por la demandada del total de la obra, y como tal circunstancia no se ha producido se estima improcedente declarar la prescripción solicitada.

Tal como indica la representación de la recurrente, en algunas sentencias de Audiencias Provinciales se admite tal prescripción, en este sentido la SAP de Castellón de 17.10.2.008 , o la SAP de Madrid, Sec 14 de 13.12.04 , o de Córdoba de 23 junio 03 . No obstante, otro sector jurisprudencial considera que no corresponde a esta jurisdicción civil una controversia como la que nos ocupa. Así, la STS de 6 junio de 2.005 indica que las controversias que puedan producirse respecto a la repercusión del impuesto se considerarán de naturaleza tributaria; por lo tanto, la obligación de abonarlo tienen su fundamento en preceptos de carácter fiscal, atribuyendo al orden jurisdiccional civil el conocimiento de reclamaciones de pagos de tributos hechos a la Hacienda y que contractualmente son a cargo del demandado y por el contrario, no corresponde al orden civil determinar la procedencia de un determinado impuesto, en los supuestos en los que se cuestiona la viabilidad de la repercusión o su cuantía, por tratarse de cuestiones de carácter fiscal que corresponderá dilucidar ante la Administración y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha estimado la competencia de la jurisdicción civil en la materia cuando el objeto del debate planteado entre las partes tiene la naturaleza civil y la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero ha declarado que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA ., dispone que "las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa" ( sentencias de 9-4-1992, 27- 9-2000 y 2-10-2001 , entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad. También la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - sentencia de 27 de septiembre de 2000 -. Mas concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como es de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella, que es justamente lo que se ha hecho indebidamente en la resolución recurrida. En definitiva que el tema del IVA, como el de cualquier impuesto, pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativo.

En conclusión, estimamos que la controversia sobre la correcta o incorrecta repercusión del IVA, en este caso por prescripción de la repercusión, no es competencia de los órganos de la jurisdicción civil.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Vistos los preceptos legales y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de D. Francisco y Dª. Encarna , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Ibiza , en los autos Juicio verbal, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, sustituyéndola por una condena a los demandados D. Francisco y Dª. Encarna a que abonen a la entidad actora, Jardín Mediterráneo Santa Eulalia SL la suma de 1.751,56 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.