Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 266/2009 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 379

Recurso de apelación nº 266/09

Procedente del procedimiento nº 292/08 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 266/09

interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2009 en el procedimiento nº 292/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 44 de Barcelona

en el que es recurrente DON Baldomero y apelado COFIDIS HISPANIA EFC SAU, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 14 de septiembre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de la entidad COFIDIS HISPANIA, E.F.C., y CONDENO a D. Baldomero a que abone a la demandante la cantidad de 3.138,06 euros en cumplimiento de las obligaciones a que este procedimiento se contrae, más el interés legal devengado por esa cantidad; cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Cofidis Hispania EFC, S.A.U. interpuso demanda contra D. Baldomero en reclamación del pago de la cantidad de 3.403,29 euros que refería resultaba pendiente del préstamo concedido al amparo del contrato de fecha 14 de abril de 1998, renovado con ulteriores disposiciones hasta un total de 6.552,04 euros, y cuyo incumplimiento se había iniciado en septiembre de 2006 .

El demandado se opuso a la demanda con los siguientes argumentos: a) falsedad de la afirma, b) carácter abusivo y leonino de las cláusulas contractuales que determinaban su nulidad, c) interés excesivo y usurario, d) falta de justificación de la cantidad reclamada pues no se acreditaban las efectivas disposiciones de dinero, e) con carácter subsidiario se alegó pluspetición.

La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda y condenó al demandado al pago de la suma de 3.138,06 euros al haber apreciado la existencia de pluspetición en la cantidad de 265,23 euros que descontó del total reclamado.

Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación del demandado cuya defensa expuso las consideraciones que en síntesis indicamos: a) la nulidad del contrato vendría determinada por las condiciones leoninas y abusivas, citando como ejemplo, la posibilidad de imputar un 8% nominal sobre la cuantía pendiente de pago, b) el carácter usurario y abusivos de los intereses del 27%, c) la cuantía que se reclama carece de prueba pues no se acompañaron con la demanda los documentos que acreditaran las transferencias, y las pruebas incorporadas con posterioridad lo fueron de manera extemporánea y por tanto improcedente, pero además y en cualquier caso, la certificación bancaria acredita que no se recibieron las transferencias de los años 1998 y 1999 por un total de 1.404,44 euros que en todo caso debería ser descontada de la reclamación, d) en todo caso y subsidiariamente, resulta improcedente el cargo de 146,02 euros.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de pluspetición en referencia a la cantidad señalada de 146,02 euros es preciso indicar que ya fue debidamente descontada en la instancia, toda vez que en la cantidad de 265,23 euros que fue rechazada por el juzgador, se incluye la referida suma, como así resulta del examen de la certificación de deuda emitida por la entidad acreedora (f. 32) que en el resumen de actividad suma todos los gastos (lo que supone incluir los indicados de 146,02) con el resultado de 265,23 euros, por lo que la pretensión de la recurrente ya fue atendida en la instancia.

No puede admitirse la alegación de la recurrente acerca de que no se hayan probado las transferencias de las cantidades prestadas ni la pretensión de que, al menos, se descuente el total de 1.404,44 euros referida a transferencias de los años 1998 y 1999.

En efecto, en relación a las indicadas transferencias, es preciso reseñar que la falta de prueba de su efectiva existencia resulta irrelevante para la resolución del caso, toda vez que si se examina la certificación de la entidad actora, se observa que estas supuestas transferencias ya fueron debidamente liquidadas por el prestatario, ya que a fecha 5 de agosto de 2000, la cuenta se hallaba a cero (f. 27), lo que significa que las disposiciones dinerarias que el prestatario hubiera efectuado hasta aquella fecha ya fuera devueltas.

La relación negocial se retomó con una nueva transferencia en fecha 26 de enero de 2006 por la suma de 2.000 euros y se continuó con dos ulteriores transferencias de 1.755 euros el día 7 de junio de 2006, y de 393 euros el día 4 de septiembre de 2006, de cuya existencia dan prueba suficiente las certificaciones que obran en autos (f.97,141 y 173), por lo que hay que partir de la certeza del préstamo efectuado, sin que por el demandado se haya siquiera alegado el pago de todo o de parte de lo que se reclama, por lo que la deuda debe estimarse subsistente.

TERCERO.- La principal cuestión a resolver consiste en determinar si el interés remuneratorio convenido puede ser calificado de usurario, o si concurren los supuestos legales para apreciar su carácter abusivo.

A tal efecto, es de interés destacar que el préstamo inicialmente suscrito por los ahora litigantes en el año 1998 consistió, en definitiva, en la apertura de una cuenta permanente que permitía al prestatario cursar solicitudes de numerario que le eran transferidas por la entidad, si bien el interés variaba, pues en tanto que en las primeras disposiciones, ahora ya liquidadas y que no son objeto de litigio, se aplicó un interés del 22,80%, del 21,60% y del 21,36% anuales, en las disposiciones que ahora nos ocupan, iniciadas en enero de 2006 , el interés aplicado fue del 1,74% equivalente al 20,88% anual, siguiendo la tendencia a la baja que durante estos años experimentó el precio del dinero.

Para apreciar el carácter usurario de los intereses, en los términos de la conocida como Ley Azcárate (ley de 23 de julio de 1908 ), es preciso tener en cuenta, no sólo el tipo pactado sino las especiales circunstancias del prestatario que hagan pensar que "ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", extremos acerca de los que no se ha efectuado prueba alguna en tal sentido, por lo que no será posible la aplicación de la indicada norma.

Es por ello, que al tratarse de un préstamo al consumo, pues no se discute el carácter de consumidor del prestatario, debemos partir de lo establecido en la Ley de Consumidores y Usuarios en cuyo artículo 10 se da entrada a la posibilidad de revisar las cláusulas, condiciones o estipulaciones contractuales que no respeten la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, y en el artículo 10 bis se califica de abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y que de apreciarse determinarán la declaración de nulidad de las referidas cláusulas, correspondiendo al juzgador la integración del contrato y la disposición de facultades moderadoras.

En sentido similar se manifiesta el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , de aplicación asimismo al caso de autos, porque las cláusulas fueron impuestas unilateralmente por la parte ahora demandante (art.1 ), y en el que se declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas cuando se hayan celebrado con un consumidor, remitiéndose para su concreción a lo dispuesto en el artículo 10 bis de la ley 26/1984 ya citada.

Se trata por tanto de analizar si el interés remuneratorio convencionalmente establecido en el contrato, respeta el expresado principio de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, y a tal efecto, esta Sala llega a la conclusión de que el referido interés resulta desproporcionado, pues a pesar del principio de libertad contractual y del riesgo asumido por la prestamista dada la inexistencia de garantías reales o de otra índole, existe una enorme desproporción entre el interés legal del dinero en la época en que tuvieron lugar las disposiciones (año 2006), que era del 4%, y el interés aplicado que asciende a un 20,88%, desproporción que también se da en relación a los porcentajes habituales en los usos mercantiles del referido año, respecto a operaciones al consumo que rondaban el 9% de interés.

Ante esta situación, y por imperativo de lo establecido en la legislación especial reseñada, resulta procedente ponderar y ajustar a las circunstancias del caso, la obligación de pago de intereses remuneratorios, que esta Sala fija prudencialmente en un 12% anual, en atención a las circunstancias concretas del caso, referidas principalmente a la ausencia de garantías y al hecho de que el referente a tener en cuenta no ha de ser sólo el interés legal del dinero sino el habitual en este tipo de operaciones mercantiles en atención al riesgo asumido por la prestamista.

La cuestión referida al interés de demora, aplicado en el caso de autos en la forma de varios cargos por retraso, en la cantidad de 16 euros por cada recibo devuelto, (de acuerdo con lo establecido en la condición séptima del contrato en la que se prevé una indemnización por mora del 8% del importe de la mensualidad impagada), merece distinto tratamiento del que se ha dado a los intereses remuneratorios, toda vez que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, se trata en realidad de una sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (STS 20/5/2001 entre otras), por lo que no puede plantearse la aplicación a los indicados intereses de demora de la antes reseñada Ley de usura ni puede tampoco considerarse abusiva la imposición de la sanción expresada ante el impago de la cuota establecida.

En consecuencia, y a tenor de lo hasta aquí explicado, procede estimar en parte el recurso y modificar la sentencia de instancia en el sentido de fijar en el 12% anual, equivalente a un 1% mensual, el interés remuneratorio de las disposiciones efectuadas por el demandado desde enero de 2006 , lo que supone la condena a la referida parte en la cantidad que resulte de calcular los intereses en el porcentaje indicado y no en el practicado por la actora en su certificación liquidatoria, cálculo que deberá efectuarse en ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 219-2 de la LEC .

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia (art. 394 LEC ) sin que sea tampoco procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la sentencia de 5 de febrero de 2009 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 44 de esta ciudad que modificamos en el sentido de condenar al demandado al pago de la cantidad de 1.217,52 euros en concepto de principal más 271,61 euros por gastos de seguro, y a la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de aplicar al principal pendiente, un interés del 1% mensual, en sustitución del 1,74% aplicado en la certificación aportada por la actora (f. 27 al 32), manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos y sin hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.