Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 225/2010 de 25 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Roque

Asunto núm. 487/2007

Rollo de apelación núm. 225/2010

S E N T E N C I A NÚM. 379/2010

En Cádiz a veinticinco de julio de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Belinda que se ha personado en esta alzada representada por la procuradora Sra. Goenechea de la Rosa y en el que es parte recurrida Carlos Manuel que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de San Roque con fecha 3 de febrero de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. HUBERTO MÉNDEZ PEREA, en nombre y representación de DON Carlos Manuel contra DOÑA Belinda , representada por la Procuradora Dª TERESA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por DOÑA Belinda contra DON Carlos Manuel , SE DECRETA el DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado el día 27 de agosto de 1988, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptándose las siguiente medidas.

La pensión alimenticia a cargo del padre se fija en 225 euros por cada uno de sus hijos, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. Esta suma se actualizará cada año según el importe del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores. Se consideran gastos médicos los sanitarios no cubiertos por la seguridad social y los académicos de inicio de curso. La matricula de la universidad no se considera gasto extraordinario.

La hipoteca que grava el domicilio familiar será satisfecha por el padre.

Los gastos de la vivienda de la madre y los hijos será satisfecha por la madre.

Se establece una pensión compensatoria a favor de Belinda por un importe de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará y actualizará en la forma establecida para la pensión alimenticia.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al posible análisis de fondo de cada uno de los expresados motivos, debe señalarse que, al contrario de lo que acaecía en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en el que no era necesario anunciar, al interponer ante el Órgano a quo el recurso de apelación, los concretos motivos impugnatorios que fuera a articular el apelante, quedando reservada tal exposición para el acto de la vista en la segunda instancia, la Ley 1/2000 viene a configurar un esquema completamente distinto en tal punto, pues ya desde el mismo momento de la preparación del recurso, y conforme exige el artículo 457-2 , han de expresarse los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación.

En consecuencia, tal mandato legal no ha de considerarse como algo absolutamente gratuito, de tal modo que su omisión en dicho momento pueda subsanarse en un trámite posterior, y en concreto en el de la interposición del recurso.

Debe tenerse en cuenta que si la Ley conserva la separación entre una inmediata preparación del recurso, con la que se manifiesta la voluntad de impugnación, y la ulterior interposición motivada de ésta, lo es no solo para no apresurar el trabajo de fundamentación del recurso, sino también para no diferir el momento en que puede conocerse la firmeza o el mantenimiento de la litis pendencia, con sus correspondientes efectos, ( así se indica en su Exposición de Motivos, XIII, último párrafo ), cumpliendo con ello el escrito de preparación una finalidad delimitadora del objeto de la apelación. De tal manera que el artículo 457 de la L.E.Civil , con referencia a la preparación del recurso, establece en su párrafo segundo " En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna ".

Tal indicación cierto es que ha venido reiteradamente estimando esta Sala, no puede confundirse con la fase de formalización o interposición del recurso, que es ulterior a su admisión, mas no debe limitarse a una mera formula genérica y estereotipada de " considerar la resolución lesiva " o como en el caso a decir que " se tenga por preparado...RECURSO DE APELACIÓN en todos sus pronunciamientos..." puesto que aunque no se exija una argumentación, sí es necesario hacer constar los pronunciamientos concretos y específicos que se impugnan sobre todo cuando la sentencia contiene varios. Luego deberán estar en consonancia con el escrito de interposición, no siendo dable una ampliación, entonces, de los motivos de discrepancia, que sería extemporánea, cumpliendo, como se ha dicho, con una finalidad evidente cual es la delimitación del ámbito del recurso de apelación y por tanto, de la discusión en la alzada; siendo insuficiente aquella indicación de ser perjudicial para los intereses de la parte porque toda resolución judicial que no acoge las pretensiones de una parte es obviamente contraria a sus intereses, mas no por ello puede que sea recurrida.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones. Por su parte, la Doctrina del TC (STC 15 de diciembre de 2003 ) exige la mención expresa y concreta de cada uno de los pronunciamientos impugnados, salvo el caso de que la sentencia tuviera un solo pronunciamiento principal, lo que no es el caso. Así también se ha entendido por la Junta de Magistrados de la A.P. Madrid con fecha 23 de septiembre de 2004 que acordó considerar la inadmisión del recurso de apelación por defecto en la preparación del recurso, en los supuestos de falta de reseña y concreción de los pronunciamientos impugnados, salvo que se tratase de sentencia absolutoria o de un único pronunciamiento principal, aparte del accesorio de costas. Con igual sentido las SS A.P. Cádiz, Sección 8ª de 28 de junio de 2007, Valencia , Sección 8ª de 5 de marzo y 9 de junio de 2008 ; AP. Madrid, Sección 20ª 7 de marzo de 2008 o bien la S.AP. Badajoz, Sección 2ª de fecha 21 de enero de 2008, de similares circunstancias al que se examina en la presente sentencia y en la que dicha Sala señalaba que " tras indicar que la sentencia recurrida no es ajustada a derecho, utiliza la expresión o cláusula de estilo de que interpone recurso, y cito textualmente " contra todos los pronunciamientos, fundamentos de derecho y antecedentes de hecho de la sentencia" cláusula retórica o de estilo que, como unánimente sostiene la jurisprudencia, no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 457.2 de la LEC ".

Y lo que no es dado, ante una genérica indicación cual la descrita es entender cumplida una exigencia fundamental de la parte de cara a la admisibilidad del recurso, de tal manera que cuando la función delimitadora ha quedado manifiestamente incumplida, y ello entraña una omisión esencial, no estando ante un defecto intranscendente como se ha visto, lo propio es dar lugar a la inadmisión del recurso. En consecuencia dicha apelación fue indebidamente admitida. Sin embargo, tal circunstancia no ha de acarrear invalidez alguna, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados, pues inveterada doctrina jurisprudencial establece que las causas de inadmisión, en trance de resolver el recurso se convierten en causas de desestimación

SEGUNDO.- En sede de recurso se vierten una serie de consideraciones acerca de la valoración de la prueba presentada auspiciando la consideración, no acreditada y sí hipotética de que el obligado dispone de más medios de los que formalmente se hacen constar. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981 (RJ 19812052), 22 de enero de 1986 (RJ 1986110), 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo (RJ 19941633) y 28 de octubre de 1994 (RJ 19947872), 3 (RJ 19955459) y 20 de julio de 1995 (RJ 19955728), 23 de noviembre de 1996 (RJ 19968399), 29 de julio de 1998 (RJ 19986378), 24 de julio de 2001 (RJ 20018418), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 20033671 )-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio «iura novit curia», los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

En el presente, se examina la prueba documental y se llega a la conclusión de que no puede haber mucho más de lo que se declara aunque se admita que determinados pagos a la empresa del obligado se puedan realizar sin que conste su reflejo documentalmente y que es posible que el obligado tenga más ingresos que los que realmente se reflejan. Lo cierto es que las aseveraciones y exigencias de la parte apelante no están suficientemente acreditadas y desde luego no puede establecerse una cantidad sobre hipótesis de ganancias que no tienen adecuado reflejo documental por lo que mal puede formularse un recurso sobre la base de la falta de proporción o equilibrio entre los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia y las necesidades de los alimentistas cuando falta uno de los términos de la comparativa. Igual puede decirse en relación con la pensión compensatoria de la esposa, si no se fija más en la resolución de instancia es debido esencialmente a que no puede determinarse exactamente la posibilidad de una cantidad mayor, habida cuenta, las obligaciones que en la resolución recurrida se imponen al apelado y que determinan prácticamente el agotamiento de las cantidades que se perciben formalmente en el pago de obligaciones a cargo del esposo.

TERCERO.- No obstante lo expuesto, es lo cierto que siendo la cuestión de los alimentos una cuestión que puede abordar de oficio el tribunal, es claro que habiéndose solicitado, los alimentos debidos a los hijos lo son desde la fecha de la presentación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Código Civil . Ahora bien una cosa son los alimentos y otra cosa muy distinta la pensión compensatoria que no tiene la naturaleza de tal y por lo tanto esta solo es debida desde el momento en el que la sentencia así la establezca.

En relación con los gastos extraordinarios los gastos escolares o de universidad pública, tales como los derivados del pago de la matrícula y los libros de texto, no tienen la condición de gastos extraordinarios-aunque en algunos convenios reguladores, las partes así los contemplen expresamente- y ello porque de una parte es sabido que en el concepto de gasto extraordinario sólo pueden incluirse, conforme reiterada jurisprudencia proveniente de las distintas Audiencias Provinciales ha venido estableciendo, aquellos que ni están previstos, ni son previsibles, esto es, que están referidos a eventos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir, ni en consecuencia puede predicarse una periodicidad previsible -lo que obviamente no sucede en este caso, porque cualquier progenitor sabe que al comienzo de cada curso escolar van a tener que afrontarse tales gastos- y porque, de otra parte, el art. 142 del Código Civil , al enumerar las prestaciones que integran la obligación alimenticia, incluye entre ellas la relativa a los gastos de educación e instrucción del alimentista, y ahí se entienden comprendidos necesariamente los gastos derivados de la matrícula universitaria, de la adquisición de los libros etc, toda vez que, con independencia de que los gastos generados tengan una periodicidad de un mes o superior, son gastos periódicos y fácilmente previsibles.

CUARTO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Belinda contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de San Roque en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de fijar la obligación de pago de los alimentos debidos a los hijos desde la fecha de presentación de la demanda, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./