Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 369/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00379/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 369 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a trece de mayo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 858/2008 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA seguido entre partes, de una como apelante VIRTUS INMO S.L., representado por el Procurador Sr. Pérez Vivas y de otra, como apelado MARTONDA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, representado por el Procurador Sr. Paniagua García, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "PROCEDE ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA SRA. SANTAMARIA CABALLERO EN NOMBRE DE MARTONDA SL CONTRA VIRTUS INMO SL Y DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR EL PROCURADOR SR.DIAZ ALFONSO EN NOMBRE DE VIRTUS INMO SL CONTRA MARTONDA SL Y EN CONSECUENCIA CONDENAR A VIRTUS INMO SL A PAGAR A MARTONDA SL LA CANTIDAD DE 70.843,39 EUROS. ESTA CANTIDAD DEVENGARA EL INTERES LEGAL DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA HASTA LA PRESENTE RESOLUCION E INTERES PREVISTO EN EL ARTICULO 576 LEC DESDE LA PRESENTE RESOLUCION AL PAGO. LAS COSTAS SE IMPONEN A LA ENTIDAD VIRTUS INMO SL. NO PROCEDE LA PRACTICA DE DILIGENCIAS FINALES". Notificada dicha resolución a las partes, por VIRTUS INMO S.L se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de mayo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución, salvo en la valoración del retraso por la finalización de la obra y estimación de la reconvención.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación de la cantidad adeudada en concepto de obras realizadas, en la suma de 70.842,39 euros, desestimando la demanda reconvencional que pretendía compensar parte de esa cantidad con la suma correspondiente a la indemnización por daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución y la falta de limpieza de los locales construidos, en la suma de 28.848,58 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, al considerar que no se ha acreditado tal circunstancia, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba por estar acreditado el retraso en la entrega de la obra, citando el documento nº 1,2,3, 4, 14, 15 20 de la demanda, la condición 4ª del contrato, 6 y 12 de la contestación.

2º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a lo pactado, que eran 32 días por 901,52 euros, según la cláusula penal, según documento nº 24 de la contestación donde la propia actora reconoce el descuento de 28.848,58 euros en tal concepto.

3º) Error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el informe pericial atinente a la diferencia de medición, sin haberse pronunciado la sentencia al respecto.

4º) Infracción del artículo 1.152 del CC , por cuantificarse los daños y perjuicios de acuerdo con la cláusula penal establecida por las partes.

5º) Incongruencia de la sentencia por no pronunciarse sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, sobre el retraso de la obra.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime parcialmente la demanda interpuesta, y la reconvención planteada, declarando haber lugar a la compensación interesada, sin especial condena en costas.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero y segundo del recurso: Error en la valoración de la prueba respecto a la demora en la finalización de la obra y cláusula penal existente.-

Se abordan conjuntamente al estar directamente relacionados. Funda la parte apelante sus alegaciones en el hecho de estar acreditado el retraso en la entrega de la obra, citando los documentos nº 1,2,3, 4, 14, 15 y 20 de la contestación a la demanda, la condición 4ª del contrato, 6 y 12 de la contestación, y según lo pactado en su momento entre las partes, que eran 32 días por 901,52 euros, por la cláusula penal, según documento nº 24 de la contestación donde la propia actora reconoce el descuento de 28.848,58 euros en tal concepto.

Efectivamente, la cuestión objeto de debate en esta alzada queda circunscrita a la cantidad que debe pagarse por la demandada reconviniente, al allanarse parcialmente a lo reclamado, esto es la factura objeto de reclamación, más la cantidad retenida a cuenta en su momento, pero deduciéndose la cantidad referida de 28.848,58 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, que se dice fue pactado entre ellas, según la reseñada prueba documental.

La cláusula 4ª del contrato no contiene una fecha exacta de terminación, sino que refiere una realización media de seis chalets semanales, del total de los 47 pactados, a partir del inicio de la misma, previa comunicación del inicio de los trabajos al subcontratista, con una antelación mínima de siete días, según el folio 22 de autos. La obra comienza en Agosto de 2.005 y se prolonga sin solución de continuidad hasta finalizado ese año, y existen requerimientos de plazo máximo al 27 de Enero de 2.006, sin concretarse y probarse por la demandada reconviniente cuando se finalizan realmente, pero poniendo de manifiesto objetivamente de forma concluyente que se habían superado ampliamente los no más de dos meses, u ocho semanas en las que debieran finalizarse las mismas. Esa obra consistente en la construcción de las escaleras de las viviendas unifamiliares o chalets, tenían autonomía propia, en el sentido de su exclusiva realización, sin que lógicamente estuvieran relacionadas con el resto de elementos constructivos de las viviendas en cuestión, existiendo distintas reclamaciones de la demandada reconviniente sobre el cumplimiento de plazos y ausencia de empleados, que parten ya casi en el inicio de las mismas, como se justifica por los documentos referidos anteriormente; no desvirtúan los anteriores razonamientos el hecho de que en el ínterin, en Noviembre de ese mismo año de finalización, se encargan nuevas obras a la demandante, que compatibiliza con la discutida en esta litis; posteriormente hay negociaciones relacionadas con el pago de otras facturas, en concreto con la denominada obra Kelvinator encargada a la actora, y el documento nº 24 de la contestación, que es un fax remitido por la actora a la demandada, en donde se reconoce expresamente por la primera la cantidad a "descontar según acuerdo", en la suma de 28.848,58 euros, precisamente de la factura ahora objeto de reclamación, por importe de 62.989,29 euros, más la retención de 7.854,10 euros de anteriores facturas, folio 171 de autos.

En consecuencia, este extremo es concluyente pues no refiere negociaciones sino el ya acuerdo producido, en orden a la penalización por esa demora, como puede apreciarse también en el documento nº 25 de la contestación, folio 173 de autos, aunque finalmente las partes no llegaran a ejecutarlo en relación con el conjunto de todas las negociaciones de las facturas y concepto pendientes de obras realizadas, sobre los que existieron discrepancias, pero que a estos efectos sirve para acreditar ese reconocimiento expreso de la actora en orden al retraso producido, cantidad pactada, de acuerdo con la cláusula penal, aunque no se ajustase a la misma, en su contenido y extensión, y por ende la compensación interesada por vía reconvencional, arrojando la cifra final objeto de condena a favor de la actora de 41.994,81 euros, estimando por todo lo anterior el recurso. Ello conlleva la estimación parcial de la demanda, y la estimación de la reconvención planteada, sin especial pronunciamiento en costas en primera instancia, al amparo del artículo 394 de la LEC , por razón de las dudas de hecho y complejidad de las relaciones contractuales existentes entre las partes, en cuanto al desarrollo y cumplimiento del contrato, aplicándole los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, por tratarse de la reclamación de un derecho preexistente, derivado del contrato. No pueden aceptarse los otros conceptos interesados en esta alzada, por exceder cuantitativa y cualitativamente lo interesado en la demanda reconvencional, siendo innecesario abordar los restantes motivos del recurso.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento por la estimación del recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por VIRTUS INMO, S.L, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuenlabrada , que se revoca en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención planteada por la demandada contra la actora, que al estimarse y declararse haber lugar a la compensación solicitada, resta una deuda total a favor de la segunda en la suma de 41.994,81 euros, más intereses legales desde la presentación de la demanda, sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.