Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 222/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00379/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 222 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciséis de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DIVISION HERENCIA 1063/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 222/2010, en los que aparece como parte apelante D. Fructuoso , representado por el procurador D. JAVIER FREIXA IRUELA, y como apelados D. Oscar y Dña. Eva María , representados por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL CAPETILLO VEGA, sobre oposición a las operaciones divisorias, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimando la oposición formulada por el procurador Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Fructuoso , a las operaciones divisorias de la Herencia de Baldomero , realizadas por la contadora-partidora Piedad , apruebo las mismas, que asimismo incorporan la liquidación de la sociedad de gananciales otrora formada por el causante y Eva María , en su opción primera, determinando en consecuencia que la distribución de los bienes debe hacerse de la siguiente manera:

1.- A la viuda Eva María bienes por valor de 390.360,73 ?, y en pago de su cuota:

a) Parcela de terreno nº NUM000 del plano de parcelación de la finca al sitio denominado DIRECCION000 , de superficie real de 718 m2, con vivienda unifamiliar aislada en Cabanillas de la Sierra (Madrid), descrita en el apartado b.2 de la base sexta del inventario. Valorada en 276.340,00 ?.

b) 41.842310% indiviso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 de Madrid, descrita en el apartado b.1 de la base sexta del inventario. Valorado en 114.020,72 ?.

***

2.- A Oscar bienes por valor de 240.439,58 ?, y en pago de su cuota:

a) 58,157690% indiviso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 de Madrid, descrita en el apartado b.1 de la base sexta del inventario. Valorado en 158.480,29 ?.

b) Cuenta nº NUM004 , en el Banco Popular español, descrita en el apartado a.7 de la base sexta del inventario, valorada en 25.000,00 ?.

c) Cuenta nº NUM005 , en la Caja Madrid descrita en el apartado a.1 de la base sexta del inventario, valorada en 1.266,11 ?.

d) Cuenta de valores nº NUM006 (70 títulos), en la Caja Madrid descrita en el apartado a.2 de la base sexta del inventario, valorada en 37.800,00 ?.

e) Cuenta de valores nº NUM007 (25 títulos), en la Caja Madrid descrita en el apartado a.3 de la base sexta del inventario, valorada en 13.500,00 ?.

f) Cuenta nº NUM008 , en el Banco Popular español, hasta completar el importe total a adjudicar, descrita en el apartado a.6 de la base sexta del inventario, por un total de 4.393,19 ?.

***

3.- A Fructuoso bienes por valor de 48.087,92 ?, y en pago de su cuota:

a) Imposición a plazo nº NUM009 , en el Banco Popular español, descrita en el apartado a.5 de la base sexta del inventario, valorada en 24.000,00 ?.

b) Cuenta nº NUM010 , en el Banco Popular español, descrita en el apartado a.6 de la base sexta del inventario, valorada en 24.000,00 ?.

c) Cuenta nº NUM008 , en el Banco Popular, hasta completar el importe total a adjudicar, descrita en el apartado a.6 de la base sexta del inventario, español por un total de 87,92 ?.

***

Ello con expresa imposición de las costas del incidente a la parte opuesta, Fructuoso .".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Fructuoso , al que se opuso la parte apelada D. Oscar y Dña. Eva María , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la resolución apelada, que deben modificarse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. Como nos encontramos en un proceso de división de herencia consideramos oportuno, para una mejor comprensión de los razonamientos que posteriormente expondremos, pasar a transcribir en primer lugar las disposiciones que se contienen en el testamento abierto de don Baldomero , que fue otorgado el día 22 de noviembre de 2000 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don Manuel de Torres y Francos:

Primera.- Instituye y nombra por sus únicos y universales herederos, por partes iguales, a sus dos hijos expresados hijos, con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus respectivos descendientes.

Segunda.- Lega a su precitada esposa el usufructo universal, vitalicio y sin fianza, de su herencia, o bien, si lo prefiere, el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, y la facultad para tomar, por si misma y sin trámite alguno, posesión del legado que libremente elija.

Tercero.- Lega a su hijo Oscar , en nuda propiedad, consolidable en el pleno dominio a la extinción del legado de usufructo universal antes ordenado a favor de su cónyuge, el tercio de mejora de su herencia, y si su esposa no hubiera hecho uso del derecho de elección del tercio de libre disposición en pleno dominio, también este tercio; y en su defecto y sustitución a sus descendientes.

SEGUNDO. Tras practicarse el inventario de los bienes relictos al fallecimiento de padre y esposo de los litigantes y que la contadora designado en el procedimiento, la letrada doña Piedad , llevara a cabo, junto con la liquidación del régimen de gananciales, las operaciones particionales, donde hizo dos propuestas en función de que la esposa del fallecido optase por adjudicarse el usufructo universal de la herencia(propuesta 1) o por la nuda propiedad del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora( propuesta 2 ), don Fructuoso , hijo del fallecido y demandado en este procedimiento, procedió a impugnar tanto la interpretación que había hecho del testamento la letrada a quien judicialmente se le encomendó la partición hereditaria como el modo en que procedió a la división de los bienes, por lo que se siguió la tramitación del procedimiento, tal como ordena el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los trámites del juicio verbal; en concreto el demandado alegó que era errónea la interpretación que había hecho la letrada sobre la disposiciones testamentarias, en cuanto consideraba que eran contradictorias la 1 y 3, debiendo primar la primera de ellas y criticaba que el pago de su porción fuera en metálico, cuando en el testamento no se contiene una disposición que así lo permita, por lo que solicitó que se le permitiera tener una participación directa en todos los bienes de la herencia, incluidos los inmuebles, añadiendo en el acto del juicio, una vez que tuvo conocimiento de la opción a la que había optado su madre y esposa del causante, que se había violado el principio de intangibilidad de la legítima, ya que, sin tener además ninguna compensación, se le venía a gravar la misma, vulnerando, con ello, el artículo 813 del CC , que indica que "el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados", disposiciones que en este caso no eran de aplicación.

El Juzgado de Instancia, tras considerar que las operaciones que había realizado doña Piedad se ajustaban a la ley y a la voluntad del testador, aprobó la primera de las propuestas presentada por la letrada contadora para llevar a cabo la partición.

TERCERO. Contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento, en el que don Fructuoso solicitó que se revocara la sentencia de instancia pues la misma había incurrido en:

A) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 675 del CC en cuanto se refiere a la interpretación literal de la disposición testamentaria referida a la institución de heredero. Aunque la sentencia viene a reconocer alguna laguna en la redacción del testamento, llega a la misma conclusión que la contadora partidora de un modo indebido al no haber indagado la verdadera intención del causante atendiendo a la literalidad de las disposiciones testamentarias y al conjunto de las disposiciones, el denominado canon hermenéutico de la totalidad. Así, en definitiva resulta evidente que, a tenor de lo expuesto, las disposiciones primera y tercera del testamento se contradicen, debiéndose resolver tal dilema a favor de la interpretación literal de la auténtica voluntad del testador, lo que se puede encontrar en la estipulación primera, donde determina de forma inequívoca que ambos hijos heredarán por partes iguales, solución que, además, obedece y se corresponde con los criterios de igualdad que tuvo presente el testador al hacer su testamento. En definitiva, esta interpretación no debe llevar a considerar que esta igualdad o llamamiento por partes iguales no solo debe aplicarse a la hora de distribuir el tercio de legítima estricta sino la participación que tuviera su hermano en el resto de la herencia.

B) Infracción de lo dispuesto en los artículos 813, 815 y 818 del Código Civil y contravención del principio de la intangibilidad de la legítima, en cuanto con la distribución que se ha aprobado por el Juzgado de Instancia no se concede su porción legitimaria, libre de gravámenes y en plena propiedad, como exige la ley, sino gravada con el usufructo a favor de su madre.

C) Vulneración de lo establecido en el artículo 1.061 del Código Civil , que dispone que en la partición de la herencia se ha guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicaciones a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, lo que le permite exigir, también por evidentes razones sentimentales, a que se le adjudicara, en la proporción que finalmente le correspondiera, parte de los inmuebles y del efectivo metálico, sin que tal petición pueda verse obstaculizada por el artículo 841 del CC que dispone , pues tales facultades solo las concede la ley al propio testador o al contador partidor dativo, cualidad que no ostenta la letrada designada en el proceso de división de herencia.

CUARTO. No existe la dificultad a la que alude la parte demandada a la hora de interpretar la voluntad testamentaria ni apreciamos contradicción alguna entre sus disposiciones, pues es evidente que tras el nombramiento de herederos a sus dos hijos, que se concretó sobre el tercio de legítima estricta, decidió mejorar a uno de ellos, a través de la figura del legado, sobre el resto de sus bienes, es decir en lo que quedara restante tras la elección de su esposa, bien la nuda propiedad de los tercios de mejora y de libre disposición, si la esposa optara sobre el usufructo universal de todos sus bienes, o bien la nuda propiedad del tercio de mejora si se concediera la propiedad plena del tercio de libre disposición y el usufructo sobre el mismo.

Únicamente podríamos encontrar alguna dificultad si, dando una interpretación muy restrictiva al artículo 660 del C.C . que dispone que "llámese heredero el que sucede a título universal y legatario al que se sucede a título particular" considerásemos que el heredero debe recibir la mayor parte de los bienes y el legatario una cosa determinada, a titulo singular, pero tal visión de la figura del heredero y legatario está completamente superada, admitiéndose el legado de parte alícuota de la herencia y el heredero de un bien determinado.

QUINTO. La posibilidad de imponer un gravamen sobre toda la herencia, incluida la legítima, con un usufructo universal, conocida como cautela sociniana, y que ha sido concebida para favorecer al cónyuge viudo y, quizás, de la unidad familiar, es una cláusula admitida por el uso, y reconocida como válida por la doctrina y la jurisprudencia, siendo las últimas resoluciones del T. S. de las que tenemos conocimiento que se ocupan de esta materia las de 3 de diciembre de 2001 y 10 de julio de 2003, y que encuentra apoyo en el artículo 820.3 del CC que indica que "si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador", señalándose por la doctrina como requisitos de esta cautela, que debe ser expresamente aceptada por el legitimario, los siguientes: a)atribución al legitimario de una cantidad mayor de la que legalmente le corresponda por su legítima, b) imposición expresa de gravamen sobre todos los bienes que la correspondan, incluso por legítima, de manera que esta queda alterada en su calidad, c) imposición expresa al legitimario de la necesidad de escoger entre esa mayor atribución con el correspondiente gravamen o sus estrictos derechos legitimarios, con clara expresión de que en este caso no ha de recibir nada mas del testador.

Si vemos las disposiciones del testamento, comprobaremos que no se ha concedido al legitimario expresamente ninguna posibilidad de elección, ya que la opción se concede a la esposa del testador, y que tampoco, en caso de que tuviera vigencia el usufructo universal sobre los bienes del causante, va a recibir mayor porción hereditaria de lo que le correspondiese por legítima estricta, por lo que podemos platearnos la eficacia de estas disposiciones testamentaria.

El primer tema no presenta ningún obstáculo, pues debemos decir que en un supuesto semejante, en el que no se concedía expresamente en el testamente al legitimario ninguna facultad de optar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001 no dudó de la validez de la disposición, pues " el legitimario afectado tiene derecho a hacer la opción del artículo 820.3 , pues si bien tal facultad no se la concede expresamente el testador, el precepto últimamente citado se la otorga", entendiendo que no se debe condicionar su aplicación y eficacia a que el causante consienta expresamente en el testamento que el legitimario tenga esta facultad de optar, aunque no debe olvidarse que "en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el testador no ha querido imponer un gravamen sobre la legitima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a voluntad del legitimario gravado cumplir la disposición".

La segunda cuestión tampoco creemos que sea un obstáculo definitivo para la validez de la cautela sociniana, pues si la eficacia de la misma depende de la voluntad de los legitimarios, consideramos que el que el legitimario reciba una mayor porción en nuda propiedad no debe ser calificado como un requisito para la validez de esta disposición sino como un elemento que condicione la suerte futura que pudiera tener la misma, ya que si el legitimario no se va a ver favorecido de ningún modo será difícil que la acepte y que la misma pueda cumplir la misión que quiso darle el testador.

En todo caso, como don Fructuoso ha exigido que sobre su legitima no se imponga ningún gravamen, debemos considerar que la única solución posible es admitir la distribución de la herencia realizada en la propuesta 2 por la contadora-partidora, por lo que la legitima estricta se distribuirá entre los dos hijos del causante, el tercio de mejora se adjudicará a su hijo don Baldomero en nuda propiedad y en usufructo a la que fue esposa del testador, doña Eva María , y el de libre disposición, se adjudicará, en plena propiedad a la misma.

SEXTO. Tampoco debemos considerar que la decisión sobre el modo de distribución de los inmuebles, otorgando uno de ellos en plena propiedad a la madre y el otro en condominio con el hijo Baldomero , dejando sin participación en los mismos a don Fructuoso , contravenga la ley y en especial el artículo 1.061 del CC que indica que "en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie", pues no debemos olvidar que se trata de unos bienes indivisibles y que la ley procura evitar la indivisión, tal como ordenan el artículo 786 de la LEC y el artículo 1062 del Código Civil , cuando indica que "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero", principio que debe tener especial importancia en este caso en el que encontrándose enfrentados los familiares llamados a la herencia, la indivisión sería una nueve fuente de conflictos que no beneficiará a ninguno de los sucesores, ya que no es difícil pensar que pronto nos encontraríamos en un procedimiento de división de cosa común que puede evitarse adjudicándose al demandado la porción que le corresponda en metálico o dinero.

SÉPTIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte (artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que aplicaremos, también, para las de la primera instancia, en función del principio objetivo del vencimiento que rige con carácter general en nuestro sistema procesal (394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Fructuoso , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don José Javier Freixa Iruela, contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento de división de herencia registrado con el nº 1063/2004, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos que la propuesta nº 2 realizada por la letrada doña Piedad , nombrada contadora en este procedimiento, debe ser la que sirva para la división de la herencia. En función de la misma se adjudicará:

A Doña Eva María bienes por valor de 469.564,3522 euros:

1) Parcela de terreno nº NUM000 del plano de parcelación de la finca al sitio denominado " DIRECCION000 ", de superficie real de 718 m2, con vivienda unifamiliar aislada en Cabanillas de la Sierra(Madrid), descrita en el apartado b2 de la base sexta del inventario, valorada en 276.340 euros.

2) 70,907747% de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 de Madrid, descrita en el apartado b.1 de la base sexta del inventario, participación valorada en 193.224,3197 ?.

A don Oscar bienes por valor de 152.749,8496 euros:

1) 29,092260 % de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 de Madrid, descrita en el apartado b.1 de la base sexta del inventario, participación valorada en 79.276,6944 euros.

2) Cuenta corriente nº NUM008 en el Banco Popular Español por importe de 4.481,11 ?.

3) Cuenta nº NUM005 en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 1.266,11 euros.

4) Cuenta de valores NUM006 (70 títulos) en la Caja Madrid valorada en 37.800 euros.

5) Cuenta de valores NUM007 (25 títulos) en la Caja Madrid valorada en 13.500 euros.

6) Cuenta nº NUM004 en el Banco Popular por un total de 16.425,9816 ?.

A don Fructuoso , bienes por valor de 56.574,0184 euros:

1) Imposición a plazo nº NUM009 en el Banco Popular por su valor de 24.000 euros.

2) Cuenta corriente nº NUM010 en el Banco Popular por un valor de 24.000 ?.

3) Cuenta nº NUM004 en el Banco Popular por un total de 8.574,0184 ?.

No se hace expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias, por lo que las partes deberán correr con las causadas a su instancia y con las comunes por mitad.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.