Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 144/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00379/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001281 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 144 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 277 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Esteban

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 277/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Esteban .

De otra como apelada Doña Nicolasa .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de Mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Moreno Moreno en nombre y representación de Dª. Nicolasa frente a D. Esteban , y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes, acordándose las siguientes medidas:

1. Atribuir a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y otorgándose el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 19 horas, así como la mitad de las Vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, y fijándose como punto de entrega y recogida de los menores el Punto de encuentro de Alcalá de Henares.

2. Atribuir a la esposa igualmente el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3. Por último se fija una pensión de alimentos a favor de Cada uno de los hijos del matrimonio y a cargo del padre de 200 euros mensuales para cada uno, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme al IPC. Igualmente cada progenitor deberá contribuir al 50% en los gastos extraordinarios de los menores.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Firme que es la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Así lo acuerdo, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Esteban presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 20 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Esteban se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se ajuste la pensión a los reales ingresos del apelante que son nulos en este momento y se suspenda la exigencia de la pensión hasta que esté en libertad y se haya incorporado a la vida laboral.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

En base a lo expuesto uno de los presupuestos para la fijación de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio es que este tenga capacidad económica aunque sea mínima. En el caso enjuiciado no consta que el demandado Don Esteban la tenga, estando ingresado en un Centro Penitenciario tanto cuando se interpuso la demanda como cuando se dictó sentencia, debiendo señalarse que la demandante no propuso ninguna prueba tendente a acreditar los ingresos del demandado y ni siquiera algo cual era su fuente de ingresos, ni aproximadamente a cuanto consistían. Por todo ello procede revocando la sentencia de instancia no establecer pensión alimenticia sin perjuicio de su fijación una vez mejore de fortuna.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Esteban contra la sentencia dictada en fecha 15 de Mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares en los autos de divorcio nº 277/09 a instancia de Doña Nicolasa debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que no se establece pensión alimenticia con cargo al demandado sin perjuicio de su fijación una vez mejore de fortuna.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.