Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 193/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00379/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 193/11

Autos nº 78/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 379/2011

En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Carla , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luís Enrique de Navarra Muriedas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Cristina Álvarez López, y como parte demandada-apelada Dº Justiniano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Reinoso Ramis, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mª José Meca; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 28 de diciembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 78/09 , de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso , lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Luís Enríquez de Navarra Muriedas, actuando en nombre y representación de Doña Carla frente a Don Justiniano, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en León en fecha 27 de Enero de 1973, entre Doña Carla y Don Justiniano, con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico a Doña Carla hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, asumiendo la Sra. Carla los gastos de suministros y gastos ordinarios de comunidad.

Los gastos correspondientes a tasas y tributos, así como los gastos extraordinarios de Comunidad, si los hubiere, serán abonados por ambos cotitulares.

2.- Don Justiniano satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Carla la cantidad de trescientos Euros mensuales (300 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC , publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. Esta pensión compensatoria se abonará durante 10 años.

3.- Se disuelve el régimen económico matrimonial de gananciales.

4.- No ha lugar a la atribución del vehículo que se encuentra en el garaje de La Trobada de esta ciudad, al exceder la pretensión del objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico.

5.- No ha lugar a acordar sobre la rendición de cuentas sobre los bienes comunes, al exceder del objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedando el rollo de apelación concluso para dictar Sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Carla, ejercitaba acción contra Don Justiniano en la que solicitaba que se dictase Sentencia declarando el divorcio respecto del matrimonio contraído entre los litigantes en León, en fecha 27 de enero de 1973, del que nacieron cuatro hijos , Noemí, Diana, Laura y Ricardo, actualmente todos ellos mayores de edad e independientes económicamente, teniendo el más joven 28 años , y acordando, como efectos de tal pronunciamiento, las medidas referidas en el suplico de su demanda. Asimismo, por medio de otrosí se solicitó la adopción de medidas provisionales que, tramitadas en pieza separada, concluyeron con el dictado de un auto en fecha 30 de marzo de 2009, en cuya parte dispositiva se acordaron las siguientes medidas: "1. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Carla, como cónyuge más necesitado de protección. Este uso implica que deberá hacer frente a los suministros y pagos que se deriven del mismo. 2. Se establece que Don Justiniano deberá abonar a Doña Carla una pensión de alimentos de setecientos cincuenta euros (750 euros) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe. Esta cantidad se actualizará anualmente, con fecha 1 de Enero , conforme al aumento del IPC publicado por el INE u organismo equivalente. ".

Opuesta la parte demandada en cuanto a las medidas solicitadas en la demanda, se citó a las partes a vista, en la que la demandante ratificó sus peticiones, si bien modificó el importe de la pensión compensatoria , que cifró en 1.500 euros en lugar de los 1.200 inicialmente reclamados. La parte demandada se ratificó en su contestación, oponiéndose a la nueva cuantía.

La Sentencia dictada en primera instancia, tras decretar el divorcio con arreglo a lo previsto en la reforma del Código Civil efectuada por la Ley 15/2005, determinó, en cuanto a las medidas derivadas del mismo y de conformidad con los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo siguiente: " 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico a Doña Carla hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, asumiendo la Sra. Carla los gastos de suministros y gastos ordinarios de Comunidad. Los gastos correspondientes a tasas y tributos, así como los gastos extraordinarios de comunidad, si los hubiere, serán abonados por ambos cotitulares. 2.- Don Justiniano satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Carla la cantidad de trescientos Euros mensuales (300 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC , publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. Esta pensión compensatoria se abonará durante 10 años. 3.- Se disuelve el régimen económico matrimonial de gananciales. 4.- No ha lugar a la atribución del vehículo que se encuentra en el garaje de La Trobada de esta ciudad, al exceder la pretensión del objeto del presente procedimiento , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico. 5.- No ha lugar a acordar sobre la rendición de cuentas sobre los bienes comunes, al exceder del objeto del presente procedimiento , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico."

Frente a la referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Carla, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

ANÁLISIS DE LOS MEDIOS DE VIDA DE LA ACTORA.

1. Ingresos de la Sra. Carla . Durante todo el tiempo que ha durado el proceso contencioso de divorcio la Sra. Carla ha variado en cuanto a sus ingresos, si bien en el momento de presentar la demanda, percibía la cantidad de 100 euros mensuales al tener arrendado su titulo de técnico de empresas turísticas a una agencia de viajes denominada Faro. Pero, y la Sentencia de instancia, así lo reconoce, la Sra. Carla ha dejado de percibir esta cantidad de ingresos, extremo que quedó debidamente acreditado con la Resolución del contrato de arrendamiento y que se presentó como hecho nuevo en el transcurso del procedimiento. Por lo tanto, los ingresos que percibe la Sra. Carla en la actualidad son nulos.

2. Posibilidad de obtener ingresos la Sra. Carla . La Sra. Carla tiene en la actualidad 60 años , su vida laboral se reduce a los trabajos que realizó como administrativa en la empresa que tenían en común su marido y ella, nunca ha ejercido como Técnico de empresas turísticas, no tiene otra titulación y se ha dedicado al cuidado de la familia desde el nacimiento de sus hijos, por lo tanto, su preparación para el mercado laboral y teniendo en cuenta la situación de crisis actual así como la edad de la Sra. Carla , la hace NO ACTA para un puesto de trabajo y solo podría acceder a los trabajos de baja cualificación profesional y con salarios mínimos. Lo que sin duda vendría a mermar el nivel económico y social que hasta ahora venía manteniendo la Sra. Carla .

3. La Sentencia de instancia reconoce la necesidad de fijar una pensión compensatoria de carácter temporal a favor de la Sra. Carla, durante el plazo de 10 años. La finalidad temporal de la pensión compensatoria es recuperar el equilibrio económico que se pierde con el divorcio, pero no tiene sentido en el supuesto que nos ocupa que la Sra. Carla pueda recuperarse en un plazo de diez años del desequilibrio económico que ha sufrido, antes al contrario, la situación con el paso del tiempo no hará mas que empeorar, por cuanto, la Sra. Carla será una persona con una edad mas avanzada -70 años-, que no habrá cotizado a la Seguridad Social, con lo cual , no accederá mas que a unas prestaciones no contributivas, y las posibilidades de acceder al mercado laboral serán mas nulas que en la actualidad. Entendemos que las pensiones compensatorias por regla general deben tener una duración temporal cuando se trata de beneficiarios que puedan mejorar su situación con el paso del tiempo, no empeorarla como es el supuesto que nos ocupa.

4. CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA SRA. Carla . Sin duda, después de un examen pormenorizado de la Sentencia de instancia comparándola con los documentos que obran como prueba documental en los autos, llegamos a la conclusión de que la Juez de instancia ha cometido un error probatorio , por cuanto no existen las cantidades de las que habla, ni ha quedado probado con la prueba documental que estas cantidades sean propiedad de la Sra. Carla , y todo ello en base a lo siguiente:

a. Cierto que la Sra. Carla posee un deposito en la entidad CAJA MADRID, por importe de 11.419,19 euros, extremo que se manifestó por mi principal, que no tiene ni ha tenido animo de esconder su patrimonio. Esta cantidad se encuentra desglosada en dos importes diferentes , 7.212,12 euros y 4.207,07 euros. Se trata de cuenta de valores, número NUM000, y deviene de una herencia de su tía , que ya invirtió la Sra. Carla en una cuenta a la vista en la entidad Banco de Santander y que luego cambio a la entidad de CAJA MADRID en fecha 27 de abril de 2005. El beneficio trimestral que obtiene la Sra. Carla por estos bonos subordinados es de 137,50 euros, por lo tanto la rentabilidad mensual que obtiene mi principal es de 45 euros todos los meses. Escasa rentabilidad.

b. La Sentencia de instancia hace constar que la Sra. Carla dispone además de la cantidad de 12.000 euros en un plazo fijo. INCIERTO, no consta acreditado en la información documental aportada por las distintas entidades bancarias que la Sra. Carla tenga esta cantidad. Entendemos que se ha producido confusión por parte de la Juzgadora. La Sra. Carla dispone en la entidad CAJA MADRID y así consta en la prueba documental, de dos posiciones en la entidad , una libreta a la vista número NUM001 con un saldo de 1.111,49 euros anuales, que proviene de los intereses y rentabilidad que le otorgan los bonos subordinados, y que desemboca en una cuenta de valores, número NUM000, con un valor nominal de 11.000 euros. No se trata de que la Sra. Carla tenga por un lado 11.000 euros y por otro la cantidad de 12.000 euros, se trata del mismo dinero que ha sido invertido en bonos subordinados que le suponen, aunque mínima, una rentabilidad de 45 euros cada mes.

c. La Sentencia de instancia hace constar que la Sra. Carla poseía una cuenta corriente en la entidad Banco de Santander que canceló en noviembre de 2009 , por importe de 18.000 euros y cuyo destino se ignora. INCIERTO, según consta en la prueba documental, esta cuenta se corresponde con la número NUM002, que es una cuenta de imposición a plazo fijo, cancelada el 20 de noviembre de 2009, y de la cual es titular Penélope, hermana de la actora, y según consta en la información facilitada por la entidad Banco de Santander , enviado alJuzgado mediante contestación de oficio y con fecha de entrada el 2 de julio de 2010. Por lo tanto, no se puede atribuir a mi principal la cantidad de 18.000 euros como de su propiedad cuando son propiedad de otra persona.

d. Por lo tanto, teniendo en cuenta la abundante prueba documental y que sin duda se puede inducir a error, hacemos una síntesis de las diferentes cuentas bancarias:

Banco de Santander.

- cuenta número NUM003 . Esta cuenta esta destinada por la Sra. Carla para sus gastos de consumo, como por ejemplo, recibos de, gas , electricidad, teléfono y es la cuenta donde su esposo le ingresa la cantidad correspondiente a alimentos y ahora, pensión compensatoria.

- Cuenta número NUM004 . Es una cuenta de inversión, son acciones que la Sra. Carla tenía y que la actualidad no tienen beneficios.

- Cuenta núm. NUM002 , es una imposición a plazo fijo por importe de 18.000 euros propiedad de la hermana de mí principal, Penélope, y que figura abierta a nombre de esta desde el año 2007. No es la Sra. Carla, es su hermana doña Penélope .

- cuenta número NUM005, es una cuenta de acciones de la Sra. Carla y que en la actualidad no tiene beneficios.

CAJAMADRID

- cuenta número NUM001, que se relaciona con la cuenta de valores 63688. La Sra. Carla dispuso de 12.000 euros , que invirtió en la cuenta de valores 63688 por importe de 11.419 euros y el resto hasta llegar a 12.000 euros se encuentran en la cuenta terminada en NUM001 .

De todo lo anterior se desprende que la Sra. Carla dispone de la cantidad de 11.419 euros en bonos subordinados con una rentabilidad mínima, y no se le pueden atribuir las cantidades de 12.000 euros (es la MISMA cantidad que se invierte en bonos subordinados) ni la cantidad de 18.000 euros que se corresponde con una cuenta de su hermana.

La cantidad de 300 euros fijada en Sentencia como pensión compensatoria no es suficiente para que la Sra. Carla pueda vivir y mucho menos para mantener el nivel de vida que tenía con su esposo.

POSIBILIDADES ECONÓMICAS DEL ESPOSO. Don Justiniano, funcionario del Ministerio de Defensa, percibe una nómina mensual de 1.940 ?, cantidad que se aumenta con trienios, además de pagas extraordinarias, llegando a percibir en los meses de diciembre y julio la cantidad de 4.000 euros aproximadamente. No tiene cargas familiares , reside en la vivienda de su madre en esta ciudad, y no paga préstamo hipotecario alguno, no tiene otros cargos, o por lo menos no lo ha acreditado, también dispone de acciones y la cantidad de 13.000 euros en efectivo y una plaza de garaje en propiedad. Únicamente deberá satisfacer los gastos de Comunidad extraordinarios de la vivienda que tiene en común con su esposa y que pertenece a la entidad FUENTE GALANA S.L. Por lo tanto , la capacidad económica del Sr. Justiniano le otorga la posibilidad de satisfacer a su esposa una pensión compensatoria más elevada y sin duda, sin límite temporal.

En cuanto a la atribución del vehículo que esta parte solicito en la demanda de divorcio, si que corresponde y debe ser objeto de este juicio, por cuanto, forman parte de los bienes gananciales y debe ser atribuido su uso de uno de los vehículos a la esposa, de igual manera que se le atribuye el uso del domicilio que fue familiar y que forma parte del haber conyugal.

En cuanto a la rendición de cuentas, sin perjuicio de que se solicite su rendimiento en un procedimiento incidental de ejecución de Sentencia , pero debe acordarse la rendición de cuentas sobre los bienes comunes.

Por todo lo cual, la parte apelante terminó suplicando que se elevaran las actuaciones a la Superioridad a fin de que resuelva el recurso, con todo lo demás que en Derecho proceda.

La representación procesal de la parte apelada, Dº Justiniano , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· En primer lugar, no olvidemos que partimos de que la actora-apelante, interesó en su escrito de demanda, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 1.200 euros. Cantidad que elevó a 1.500 euros en el acto de la vista y que durante todo el procedimiento , sin basarse en ningún documento que le diera la razón, ha venido alegando, de una manera totalmente gratuita, que los ingresos de mi principal eran de 4.000 euros mensuales y que sus pagas extras podían llegar a suponer hasta 6.000 euros dos veces al año, dato que es absolutamente falso y no consta acreditada en ningún lugar.

Pese a la intención de confundir, que ha venido adoptando la actora-apelante durante todo el procedimiento, así como la de ocultar y faltar a la verdad, sobre la realidad de los medios económicos de que dispone la Sra. Carla , tal y como tendremos ocasión de poner de manifiesto más adelante; pese a ello como se alega, el Juez ad quo con buen criterio reconoce como probado que los ingresos o LAS POSIBILIDADES ECONÓMICAS , del Sr. Justiniano, como Comandante en situación de reserva del Ministerio de Defensa, son 1.940 euros mensuales, sin incluir pagas extras (Fundamento de Derecho TERCERO párrafo 5ª de la Sentencia recurrida). Sólo con este dato y teniendo en cuenta que la Sra. Carla posee el uso y disfrute de la vivienda familiar (circunstancia que se valora a la hora de determinar la pensión compensatoria) y tiene ingresos propios, hecho probado, y afirmado como tal por elJuez ad quo. Cómo pretende que se le conceda una pensión compensatoria por importe de 1.500euros.

La recurrente para intentar demostrar la capacidad económica del Sr. Justiniano afirma que reside en casa de su madre, no paga hipoteca y "...no tiene otros cargos...". La afirmación de que no tiene otros cargos y no paga nada por su vivienda es gratuita. Ha quedado demostrado que abona la suma de 250 euros mensuales, como ayuda y contribución a los gastos de la vivienda de su madre , en la que reside, dado que la madre es pensionista y no puede ni tiene por qué mantener ella a su hijo (documental VII del ramo de prueba de esta parte); así como paga la cantidad de 290,14 euros cada mes por el alquiler del aparcamiento en el que están depositados los vehículos de su antiguo negocio , más otros gastos que han quedado acreditados.

En relación al motivo alegado de "DISCONFORMIDAD CON lA CANTIDAD ASIGNADA EN CONCEPTO DE PENSIÓN COMPENSATORIA A LA SRA. Carla ":

Centrándonos en las POSIBILIDADES ECONÓMICAS DE LA SRA. Carla este apartado carece de desperdicio. Se manifiesta en su escrito de interposición del recurso de apelación y cito textualmente por su importancia: "...MI PRINCIPAL... NO TIENE NI HA TENIDO ÁNIMO DE ESCONDER SU PATRIMONIO."

Ha sido esta parte la que solicitó las documentales que han demostrado que la Sra. Carla es titular y tiene firma autorizada, lo que supone disponibilidad sobre los depósitos, como poco en las entidades CAJA MADRID y BANCO DE SANTANDER, desconociendo si lo es también en otras entidades bancarias , lo cual es más que probable.

1.- La actitud adoptada por la actora- apelante no es de recibo, habida cuenta en su escrito de interposición del recurso de apelación vuelve a intentar confundir. Así pese a que reconoce "por fin" que la Sra. Carla es titular de un depósito en CAJA MADRID, en concreto, una cuenta de valores la número NUM000 , en la que dispone de dos sumas, por un lado 7.212,12 euros y por otro 4.207,07 euros. Se atreve a afirmar que le proporcionan unos ingresos de 137,50 euros, cuando es un HECHO PROBADO con la documental de CAJA MADRID que le suponen respectivamente 88,51 euros y 51 ,63 euros, lo que adicionándolos nos da 140,14 euros y no 137,50 euros . A quién pretende engañar.

2.- Lo de la adversa no tiene remedio, dado que continúa sus alegaciones manifestando que elJuez ad quo comete un error de valoración de la prueba al considerar que los 12.000euros depositados en la cuenta número NUM001 , de CAJA MADRID, de la que es titular la Sra. Carla son los mismos que los de la número NUM000 reseñada con anterioridad, y que en la primera es donde le ingresan los intereses de los bonos subordinados depositados en ésta última.

Lo afirmado por la actora-apelante en su recurso de apelación sí que es "INCIERTO", y así queda probado con las documentales aportadas. Así en la cuenta número 3000354716, el día 17 de marzo de 2.008 se produce un cargo por IMPOSICIÓN A PLAZO, por importe de 12.000 euros, que le ingresan de nuevo y que vuelven a IMPONER A PLAZO el día 17 de septiembre de 2.008, realizándole ingresos por intereses de 72,58 euros y de 42 ,34 euros.

Hay que concluir que de ninguna de las maneras puede tratarse del mismo dinero, sino que son depósitos diferentes, dado que: en primer lugar son cuentas bancarias distintas, aunque ambas de CAJA MADRID; segundo son importes distintos en la primera hay 7.212 ,12 euros y 4.207,07 euros que suman 11.419,19 euros y en la otra hay 12.000 euros; y tercero y último, en los mismos periodos y de una manera coetánea, esto es , al mismo tiempo; por ejemplo en julio de 2.009 en la primera, nº NUM001, le ingresan 72,58 euros y 42,34 euros y en la segunda , nº NUM000, le ingresan 88 ,51 euros y 51,63 euros , cuantías por intereses que tampoco coinciden. De lo anterior se deduce, de una manera clara y evidente, que no se trata del mismo depósito y que la actora-apelante vuelve a falsear la realidad y claridad de las documentales aportadas por las diferentes entidades bancarias. No olvidemos que están aportadas a instancias de esta parte, dado que la actora-apelante ni siquiera ha intentado probar la existencia o no de ninguno de los medios económicos de qué dispone, teniendo en cuenta la facilidad que le hubiera supuesto.

3.- En relación a la alegación efectuada de adverso, en el sentido de que no se le puede atribuir a la Dña. Carla la cantidad de 18.000 euros, correspondiente a la cuenta NUM002, como de su propiedad, tal y como admite como hecho probado la sentencia. Cuando tal y como afirma , de una manera gratuita la contraparte, son propiedad de otra persona, en concreto de una hermana de la actora. Concluyendo de nuevo, que el Juez ad quo incurre en un error de la valoración de prueba al atribuírselo a la actora.

Lo que puede afirmar esta parte, al respecto , es que la que incurre en el error es la actora-apelante, habida cuenta de la documental aportada por la entidad BANCO DE SANTANDER lo que se concluye es lo contrario de lo pretendido por la representación de la Sra. Carla .

Así en la documental aportada por el Banco de Santander de fecha 15 de marzo de 2.010 que contestaba un oficio de fecha 8 de marzo de 2.010, que reiteraba uno anterior de fecha 2 de octubre de 2.009, manifiesta y cito textualmente:

"Participamos a V.I. que, consultados los registros informáticos de esta Entidad, salvo error u omisión, Dña. Carla (N.I.F. NUM006 ) figura en la actualidad como titular de los siguientes productos:

- Cuenta número NUM003

- Cuenta número NUM004

- IMPOSICIÓN A PLAZO NÚMERO NUM002

- Depósito de valores número NUM005

- Contrato de depósito de participaciones en el Fondo de Inversión Santander Renta Fija 1 número NUM007

- Contrato de depósito de participaciones en el Fondo de Inversión Santander Mixta Renta. Fija 75/25 número NUM008 ."

Y al no adjuntar con la documentación el extracto de dicha Imposición a plazo y reiterarlo esta parte, la entidad Banco de Santander contesta en fecha 23 de junio de 2.010 al oficio de 9 de junio de 2.010, en el sentido de , y cito textualmente: "En relación a su oficio de referencia adjunto al presente escrito remitimos a V.I. el extracto de movimientos de la IMPOSICIÓN A PLAZO FIJO NÚMERO NUM002, desde Enero de 2.007, fecha desde la que entendemos se están interesando los mismos de acuerdo a sus anteriores oficios."

El hecho de que en el extracto se haga constar: "1er. Titular: Penélope " (que lo único que quiere decir es que hay más de un titular y no un único titular), no puede utilizarlo la adversa para dar por probado que es dinero de la hermana de la actora. Dado que de todo lo anterior queda probado, y de ahí que el Juez ad quo no incurra en ningún error , que del reseñado depósito es titular Dña. Carla, actora-apelante en este procedimiento , tal y como afirma el propio Banco Santander. Otra cosa es que haya otro cotitular, en este caso la hermana.

De todo lo anterior, se desprende que NO se produce un error en la valoración de la prueba, sino que precisamente son HECHOS PROBADOS la existencia de los mentados depósitos de los que es titular la actora-apelante y los rendimientos que le producen, así como también recoge la Sentencia , como tales la existencia de cuentas en las que se ingresan rendimientos de acciones que tiene en el Banco de Santander, o como dice la Sentencia: "...la existencia de sospechas sobre otras cantidades, que supuestamente la Sra. Carla ingresa en una cuenta de su hija". En este último lugar, se refiere a la cantidad de 20.000 euros que la Sra. Carla extrae en fecha 5 de agosto de 2.008, de la cuenta número NUM009 , de la entidad CAJA MADRID, de la que es titular la actora-apelante (tal y como se acredita con el extracto remitido con la documental de CAJA MADRID) y que ingresa el mismo día 5 de agosto de 2.008 en una cuenta de su hermana, en la que tiene firma autorizada, a los efectos de constituir un depósito a plazo fijo 365 extra (documento que aportó la actora en la comparecencia de Medidas Provisionales). Ingreso que intentó justificar afirmando que lo hizo en nombre de su hija DIANA, en concepto de devolución de un préstamo. De ahí que el Juez ad quo afirme que existen sospechas sobre ese ingreso.

· En relación al punto 4.- del Fallo de la Sentencia que es objeto de apelación en base a qué se debe de atribuir el uso de un vehículo a la esposa igual que se le atribuye el uso del domicilio que fue el familiar , al formar ambos parte de los bienes gananciales. Debe ser desestimado dado que, con muy buen criterio, el Juez ad quo lo deniega al exceder tal pretensión el objeto del procedimiento. Dado que en los procesos sobre nulidad, separación y divorcio el único uso y disfrute que puede acordarse por el Juez ad quo, en defecto de acuerdo entre las partes, es el de la vivienda que constituyó el hogar familiar.

· Pese a que por la apelante no se anunció su impugnación, por lo que esta parte considera que no puede ser objeto del presente el recurso de apelación. No obstante, lo anterior, esta parte considera que debe ser desestimado dado que como bien afirma el Juez ad quo también excede del objeto del procedimiento de divorcio , remitiendo a la liquidación de régimen económico. Con el agravante de cómo se puede acordar una rendición de cuentas sobre un patrimonio sobre el que ni siquiera se ha realizado un inventario y no se sabe qué bienes lo componen.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso, procede recalcar, en primer término, que si bien la parte actora apelante, en su escrito de interposición de recurso de apelación anunciaba éste sobre el número "1" del Fallo, relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar , que se constituyó en la Sentencia de instancia a favor de la Sra. Carla hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales; sin embargo, y como quiera que posteriormente el escrito de interposición del recurso no abarcó dicho punto, se entiende por la Sala que éste gana firmeza. Comenzando así el análisis de los motivos si traídos a esta alzada en el escrito de interposición, como el relativo a la pensión compensatoria, el cual se cuestiona por la apelante no sólo en cuanto a la cuantía de 300.-?, sino también en relación al límite temporal de 10 años establecido en la Sentencia de instancia. Debiéndose recordar al respecto que, si bien no lo concreta la defensa de la apelante en su suplico del recurso , ésta pedía en primera instancia para su clienta, Doña Carla, el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 1.500 euros mensuales actualizables.

En dicho orden de cosas, y al objeto de determinar la situación económica de ambos litigantes , sobre la que construir la eventual realidad del desequilibrio económico justificador, ex art. 97 del Código Civil, de la pensión compensatoria, y tal y como se dispuso en la Sentencia de instancia: el Sr. Justiniano percibe, como comandante en situación de reserva del Ministerio de Defensa, la suma mensual neta de 1.940.- euros , sin incluir las pagas extraordinarias; contando con una embarcación de antigüedad Superior a 26 años -cuyo valor no consta acreditado-, un vehículo Mercedes de más de 40 años -cuyo valor no consta tampoco acreditado-, acciones de "ERCROS" por valor de 450.- euros y en "INMOBILIARIA COLONIAL" por valor de 1.100.- euros, más 13.000.- euros de dinero en efectivo y una plaza de garaje; por su parte, la Sra. Carla posee la titulación de técnico en empresas turísticas, no percibiendo cantidad alguna por este concepto pese a que en las Medidas Provisionales percibía la suma de 100.- euros mensuales, y carece de salario o pensión , contando con la pensión de alimentos de 650.- euros concedida provisionalmente. Asimismo, se refiere en la Sentencia y no se cuestiona tampoco en la alzada, que ambos litigantes cuentan con una vivienda y un patio sitos en la localidad de León, además de la vivienda familiar. También son socios de la entidad "BORA BORA", que cuenta con varios vehículos en propiedad.

Sin perjuicio de lo expuesto , tal y como denuncia nuevamente en esta alzada la parte apelada, pese a que el artículo 217.2 de la LEC le obligaba a la actora, en sede de reclamación de pensión compensatoria (ámbito regido por el principio dispositivo puro por ser ajeno a la calidad de "ius cogens " propia de otros ámbitos del Derecho de familia en los que existen intereses de menores en juego), a acreditar las bases económicas y patrimoniales sobre las que construir la existencia del desequilibrio económico justificativo de la reclamada pensión, sin embargo, y tal y como se le reprochaba también en la Sentencia de instancia, la Sra. Carla ha realizado un notable esfuerzo tendente a "ocultar " su verdadera capacidad económica , siendo la parte demandada la que ha tenido que hacer el sobreesfuerzo de tratar de acreditar cuál es la real capacidad económica de la misma. Capacidad económica sobre la que existieron dudas en la primera instancia, por cuanto que, según dice la Sentencia apelada: " ...pasa por diversos depósitos en CAJA MADRID por importe total de 11.424,24 Euros , que le proporcionan una rentabilidad mensual de 140,14 Euros, un plazo fijo en CAJA MADRID por importe de 12.000 euros, que también le proporciona una rentabilidad mensual. A lo que debe de ser añadido una cuenta cancelada en Noviembre de 2009 con 18.000 Euros, cuyo destino se ignora , más otras cuentas en las que se le ingresan rendimientos de acciones que tiene en el Banco Santander. También existe la sospecha sobre otras cantidades, que supuestamente la Sra. Carla ingresa en una cuenta de su hija, hecho que no ha quedado plenamente acreditado, pero que despierta ciertas dudas. Es decir, esta Juzgadora ignora realmente cual es la capacidad económica de la Sra. Carla, carga de la prueba que a ella le incumbía y respecto de la que ella tenía plena disponibilidad conforme al artículo 217 de la LEC . "

En dicho contesto jurídico, la apelante cuestiona en esta alzada la valoración judicial que se hace de su patrimonio, en concreto en lo relativo a la titularidad de las citada cuentas y depósitos bancarios , afirmando, en primer término , que es incierto que la Sra. Carla disponga de la cantidad de 12.000 euros en un plazo fijo, radicando la confusión en que en que la Sra. Carla dispone en la entidad CAJA MADRID, y así consta en la prueba documental, de dos posiciones en la entidad, una libreta a la vista número NUM001 con un saldo de 1.111,49 euros anuales, que proviene de los intereses y rentabilidad que le otorgan los bonos subordinados y que desemboca en una cuenta de valores, número NUM000 , con un valor nominal de 11.000 euros, por lo que afirma que " No se trata de que la Sra. Carla tenga por un lado 11.000 euros y por otro la cantidad de 12.000 euros, se trata del mismo dinero que ha sido invertido en bonos subordinados que le suponen , aunque mínima, una rentabilidad de 45 euros cada mes. ". Asimismo, cuestiona la apelante a la Sentencia de instancia cuando afirma que la Sra. Carla poseía una cuenta corriente en la entidad Banco de Santander que canceló en noviembre de 2009, por importe de 18.000 euros y cuyo destino se ignora; por tratarse , según la apelante, de una cuenta, la número NUM002, de imposición a plazo fijo , cancelada el 20 de noviembre de 2009 y de la cual era titular Dª Penélope, hermana de la actora. Sin embargo, observa la Sala que, tal y como se denuncia de contrario y se ha trascrito en el Fundamento jurídico anterior al tratar los motivos de oposición a la apelación, tales alegatos, en el mejor de los casos para la apelante, no están claros a partir de la prueba obrante en autos , especialmente la documental acompañada. Reiterando la Sala que, como quiera que la acreditación de su situación patrimonial correspondía a la actora ex art. 217.2 LEC, al pretender descansar sobre ella y sobre la situación patrimonial del adverso la reclamación de una pensión compensatoria vitalicia de nada menos que 1.500.-? mensuales, y habida cuenta de que, además , la facilidad probatoria al respecto era de la actora, habiendo dejado sin embargo tal cuestión a la iniciativa probatoria adversa, las dudas sobre la situación patrimonial de la actora-apelante discurren en su perjuicio, no pudiéndolo hacer en su favor.

Así y todo, habida cuenta de la mayores posibilidades económicas del esposo durante el matrimonio y a la finalización de éste, las cuales perduran actualmente, al ser Don Justiniano ex funcionario del Ministerio de Defensa percibiendo las cantidades referidas en la Sentencia de instancia; siendo la actora, Sra. Carla, persona que en la actualidad ya ha cumplido 60 años de edad , circunscribiéndose su pasada vida laboral a los trabajos que realizó como administrativa en la empresa que tenían en común su marido y ella, sin haber ejercido como Técnico de empresas turísticas y careciendo de otra titulación, y habida cuenta de que se dedicó al cuidado de la familia desde el nacimiento de sus hijos (que hoy cuentan con 35, 33 , 31 y 28 años de edad), y, por lo tanto, presenta ahora, y más en el futuro , difícil acceso al mercado laboral, especialmente teniendo en cuenta la actual situación de crisis; la Sala debe compartir el criterio de la Sentencia de instancia en orden a reconocer a favor de la demandante el Derecho al cobro de una pensión compensatoria, pero no puede estar de acuerdo, en el caso de autos, con atribuir a la misma un carácter meramente temporal , por ser la propio de una compensatoria temporal el otorgar al ex cónyuge pensionista un plazo razonable para recuperar el equilibrio económico que pierde con el divorcio, posibilidad que se presenta como desechable en el caso de autos , pese a lo acordado al respecto en la Sentencia de instancia al establecer un plazo temporal de 10 años para la pensión. Pudiendo concluir, por el contrario , que la situación con el paso del tiempo no mejorará, pues tras dicho plazo tendrá la pensionista 70 años, no habiendo cotizado a la Seguridad Social.

Así las cosas, en concordancia con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de dictada por el Pleno en fecha 19 de enero de 2010 (RC 52/2006 ), ponente Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías, que procede a «Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio»; esta audiencia Provincial comparte el criterio de la Magistrada-Juez de instancia en lo relativo a entender que procede otorgar una pensión compensatoria, si bien no comparte ni el quantum , que se considera ligeramente escaso, ni el tiempo de asignación. Así, habida cuenta de las antedichas circunstancias y en atención a lo dispuesto en el artículo 97 de la L.E.C., se considera que la pensión a otorgar a de ser de 350.-? mensuales actualizables y no ha de estar sometida a plazo, ya que , como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10.2.2005, nº 43/2005, rec. 1876/2002, la cual, si bien incorporó un cambio de criterio doctrinal en orden a la temporalidad de la pensión, manifestó que se trata de apreciar la posibilidad de los ex cónyuges de " desenvolverse autónomamente "; y, si bien la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio- , sin embargo, en el caso de autos esta Audiencia Provincial entiende no aplicable dicha temporalidad, en la media en que, como se refería anteriormente, no se aprecia la posibilidad de una evolución que permita a la pensionista , a medio o largo plazo, desenvolverse autónomamente.

Por lo tanto , se estima en parte el recurso en este punto, estableciendo a favor de la actora-apelante una pensión compensatoria de 350.-? mensuales actualizables, sin sujeción a plazo. En consecuencia, se modifica el punto 2.- del Fallo de la Sentencia de instancia, el cual quedará redactado del modo siguiente: 2.- Don Justiniano satisfará , en concepto de pensión compensatoria a Doña Carla, la cantidad de trescientos cincuenta (350.-?) euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año, con referencia al uno de enero , conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a las otras dos cuestiones suscitadas por la parte apelante, sobre las que dijo: " En cuanto a la atribución del vehículo que esta parte solicitó en la demanda de divorcio, si que corresponde y debe ser objeto de este juicio, por cuanto , forman parte de los bienes gananciales y debe ser atribuido su uso de uno de los vehículos a la esposa, de igual manera que se le atribuye el uso del domicilio que fue familiar y que forma parte del haber conyugal. En cuanto a la rendición de cuentas, sin perjuicio de que se solicite su rendimiento en un procedimiento incidental de ejecución de Sentencia, pero debe acordarse la rendición de cuentas sobre los bienes comunes. ".

Considera la Sala, respecto de la primera, que, ciertamente, y tal y como se refiere en la Sentencia de instancia, la atribución del vehículo -que se encuentra en el garaje de " La Trobada " de esta ciudad- , excede del objeto del presente procedimiento, el cual viene referido en el artículo 91 del Código Civil y sus concordantes. Opinión ésta que, además de ser compartida por la Sala, no resulta en modo alguno neutralizada ni inquietada por los escuetos argumentos apelatorios proporcionados por la parte recurrente, quien pretende equiparar tal cuestión con la asignación de la vivienda, cuando esta última sí presenta un tratamiento legal expreso en el citado art. 91 y en su concordante 96 .

Finalmente, con relación al tema de la rendición de cuentas, sobre el que la Sentencia de instancia dispuso no haber lugar a acordar sobre la rendición de cuentas sobre los bienes comunes " ...al exceder del objeto del presente procedimiento , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico "; en este caso, aprecia la Sala que la parte apelante, ni preparó en forma el recurso sobre este pronunciamiento número "5" del Fallo de la Sentencia de instancia, viciando formalmente el mismo por adolecer del requisito de procedibilidad del recurso de apelación (artículo 457 LEC ); y, además, se da la circunstancia de que el recurso adolece también de defecto de fondo en su planteamiento, ya que no se motiva en Derecho la pretensión apelatoria frente a lo dispuesto en la Sentencia de instancia , no explicando las razones en que pretende fundar la invocada improcedencia del pronunciamiento de instancia. Viniendo al caso recordar, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la Sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principiotantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello , el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la Sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia , ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la Sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso , conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la Sentencia o Resolución dictada, para oponerse a ellos. Por todo lo cual, debe desestimarse también el recurso en dicho punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Carla, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luís Enrique de Navarra Muriedas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 28 de diciembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 78/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de instancia respecto de lo acordado en el punto 2.- del Fallo de la misma, el cual quedará redactado del modo siguiente:

2.- Don Justiniano satisfará, en concepto de pensión compensatoria a Doña Carla, la cantidad de trescientos cincuenta (350.-?) euros mensuales , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año, con referencia al uno de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la Sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial , nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.