Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 779/2009 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 379

Recurso de apelación nº 779/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 457/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 779/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de julio de

2009 en el procedimiento nº 457/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Barcelona en el que es recurrente

FRAPE BEHR, S.A. e impugante INGENIERIA COMPUTERIZADA DE MOLDES, S.L., previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 26 de julio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES, S.L. contra FRAPE BEHR, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO DOCE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS, con más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago y declaro la obligación de la demandada de recibir el molde Monocanalizador DUCATO con referencia de ICM nº 20060763, siendo por cuenta de INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES, S.L. el coste del transporte hasta las instalaciones de FRAPE BEHR, S.A.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES, SL (ICM), empresa dedicada al diseño y fabricación de moldes para inyección de piezas de plástico, ejercitó en su demanda una acción de reclamación de cantidad por importe de 101.017,21 euros en concepto de precio pendiente de pago por el molde identificado como MOLDE MONOCALIZADOR DUCATO, con referencia de ICM nº20060763 (nº763 de forma abreviada), que le fue encargado la mercantil demandada, FRAPE BEHR, SA (FRAPE); precisando en aquel escrito inicial que el precio inicial ascendía a la suma de 107.554 euros, más IVA, esto es, un total de 124.762,64 euros, que resultó incrementado por una modificación del molde encargada adicionalmente por la demandada con un coste de 13.683,36 euros, habiendo pagado únicamente la suma de 37.428,79 euros, por lo que adeuda el importe reclamado.

La parte demandada se opuso a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda denunciando el incumplimiento de la actora por cuanto "no entregó unas piezas válidas para la finalidad contratada, además de hacerlo incumpliendo los plazos acordados" , y en todo caso, como quiera que el incumplimiento de la actora le ha ocasionado unos costes extraordinarios que cifra en la suma de 758.373,36 euros, opone compensación del crédito reclamado por la actora con el que la demandada pretende ostentar frente a ella por dicho concepto; interesando "única y exclusivamente su absolución por improcedencia de las facturas reclamadas de adverso y, subsidiariamente, por compensación parcial de éste crédito a su favor, por el importe concurrente con el crédito ejercitado de contrario, reservándose expresamente la reclamación del exceso en los restantes procedimientos instados por la adversa, ya sea a través de nuevas excepciones de compensación por las cantidades remanentes, o por vía reconvencional".

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, tras precisar que " el objeto de la litis queda limitado a determinar, a la luz de la prueba practicada, si ha habido incumplimiento de la demandante, por inhabilidad del objeto para el fin previsto" , y efectuar un exhaustivo análisis de las pruebas practicadas en autos, estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada únicamente al pago de la suma de 51.112,15 euros, con los siguientes argumentos:

1º La actora incumplió los plazos de entrega establecidos.

2º El molde fabricado por la actora no servía a la demandada para la fabricación de la pieza denominada monocalizador DUCATO, si bien advierte que ambas partes incumplieron sus obligaciones:

(i) "Es hecho admitido por ambas partes que FRAPE BEHR, SA realizó el diseño de la pieza a fabricar con el molde encargado a la actora y, de la valoración de las pruebas documentales y periciales citadas, y, en especial, de la pericial de Don Genaro y del dictamen del departamento de Ingeniería Mecánica, resulta que el diseño original de la pieza que debía fabricarse con el molde a suministrar por la actora no era adecuado para ser producida por inyección convencional de termoplásticos, por las diferencias de espesores que debía tener y que, a pesar de haberse pactado que el molde produjera con una máquina de 500 toneladas de fuerza de cierre, el molde fabricado por INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES requiere una fuerza superior a las 750 Tn" Por todo ello, se aprecia la existencia de incumplimiento parcial por parte de la demandante, que fabricó un molde que requería una fuerza de cierre superior a la prevista, cuando lo tuvo terminado había transcurrido con creces el plazo de entrega contractualmente previsto y, a pesar de tratarse de una empresa dedicada a la fabricación de moldes, ICM no se apercibió, cuando se efectuó la oferta, que la pieza no se podía fabricar según el diseño inicial efectuado por FRAPE BEHR, SA".

(ii) ¿Dicho incumplimiento no puede exonerar a la demandada del pago del total importe reclamado en la presente litis, ya que fue la encargada de diseñar la pieza y habiendo declarado en juicio el testigo Don Paulino que FRAPE BEHR tiene un departamento de ingeniería de moldes compuesto por cuatro técnicos, expertos en seguimiento de fabricación de moldes, concluimos que su actuación tampoco fue diligente¿.

3º La reclamación efectuada por vía de compensación referida a los costes extras sufridos por la demandada no resulta procedente.

En definitiva, la sentencia de instancia concluye lo siguiente: "Habiendo sido aceptada la modificación nº4, procede el pago del importe de la misma (doc.11), 13.683,36 euros, y constando que ICM terminó el molde, pues, tras la interpelación judicial, se han efectuado pruebas de funcionamiento por el perito designado, así como la imposibilidad de ser utilizado en una máquina con la fuerza de la presión pactada y la existencia de retraso, en parte imputable a la actora, que no advirtió que la pieza diseñada por la demandada no era la adecuada para ser inyectada por el sistema convencional, circunstancia que también debió ser conocida por FRAPE BEHR SA, haciendo uso de la facultad moderadora contenida en el art.1103 del Código Civil , se estima procedente el abono de 37.428,79 euros, correspondiente al 30% del precio, IVA incluido, sin que haya lugar al pago del importe reflejado en la factura nºA7/93, por lo que la cantidad a satisfacer por la demandada asciende a 51.112,15 euros y deberá recibir el molde ICM nº763, siendo por cuenta de INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES el coste del transporte hasta las instalaciones de FRAPE BEHR, SA".

TERCERO .- Frente a tal resolución se alzan ambas partes:

1º La demandada recurre dicha sentencia aduciendo los siguientes motivos:

1º.1 Nulidad de actuaciones por indebida denegación de la acumulación de procedimientos: "Existen cuatro procedimientos en curso relativos a la fabricación de cuatro moldes encargados por FRAPE BEHR a ICM en el marco de una misma relación de suministro, respecto de los cuales se solicitó acumulación (al de autos)...No obstante, la Juzgadora de Instancia no ha acordado la acumulación de estos procedimientos, basando sus resoluciones denegatorias en una concepción errónea del "objeto del proceso", lo que le impide apreciar la indudable conexidad que existe entre los cuatro procedimientos...Conforme establece el artículo 412 LEC el objeto del proceso queda definido a partir de la demanda, la contestación, y en su caso la reconvención. He aquí la clave del error en que ha incurrido el Juzgador de Instancia, al no apreciar que, además de la compensación solicitada a caca uno de los procedimientos por los sobrecostes soportados a consecuencia del incumplimiento de la actora en la fabricación de uno de los moldes (el MONOCANALIZADOR DUCATO) en la cantidad concurrente reclamada, la reconvención planteada por esta parte en el último de los procedimientos, reclamando la cantidad que suponía exceso de esos sobrecostes no compensado, en cuanto elemento que integra el objeto del proceso, supone una conexión ineludible de todos los procedimientos cuya acumulación se pretende...La indefensión causada a esta parte se contrae, por tanto, a la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva, sin que se hayan tomado las medidas oportunas para evitarlo".

1º.2 Error en la valoración de la prueba y de motivación por no valoración del informe pericial de parte obrante en autos. Infracción de los arts.216 y 218.2 LEC y art.24 CE : "...en la valoración de la prueba practicada el Juzgador a quo no tuvo en cuenta la pericial aportada por esta parte (el informe pericial de ASCAMM y la ratificación y declaración del perito DON Aquilino ) sino únicamente el informe pericial de DON Pablo , pese a haberse puesto en entredicho su imparcialidad. En consecuencia, dicha omisión ha llevado a Su Señoría a adoptar una errónea conclusión en la resolución del presente caso".

1º.3 Error en la valoración de la prueba y motivación ilógica. Infracción de los artículos 216 y 218.2 LEC, 120.3 CE y artículos 1101 y 1124 CC : "En conclusión, habiendo reconocido el Juzgador a quo el incumplimiento de ICM por la entrega tardía del molde y por ser éste inhábil para FRAPE BEHR -aliud pro alio-, así como el daño ocasionado a mi mandante como consecuencia de dicho incumplimiento, es claro que se dan los requisitos exigidos por doctrina y jurisprudencia para rechazar la pretensión planteada de adverso y conceder a mi representada la indemnización de daños y perjuicios, recogida en el artículo 1101 y 1104 CC ".

2º La actora impugna la resolución recurrida de contrario por considerar que no ha existido incumplimiento por parte de ICM y, por tanto, no procede la facultad moderadora utilizada en la instancia: "Por todo ello, no existe incumplimiento parcial de contrato por parte de ICM, no procediendo la moderación de la cantidad reclamada, debiéndose añadir al objeto de condena de primera instancia la cantidad de 49.905,06 € correspondiente a la factura nºA7/93, que se acompañó como documento nº6 de la demanda".

CUARTO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en los anteriores numerales, comenzaremos la presenta resolución pronunciándonos acerca de la interesada acumulación de procesos interesada por la demandada en la instancia y rechazada por auto de fecha 17 de noviembre de 2008, confirmado por auto de fecha 23 de diciembre de 2008, que resuelve el recurso de reposición interpuesto frente al primero.

Pues bien, es de observar que, conforme a los artículos 451 y 454 LEC , contra los autos no definitivos cabe recurso de reposición y frente al auto resolutorio de éste ya no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de reproducir la cuestión al apelar la resolución definitiva, y como quiera que en el escrito de preparación de la apelación, que es donde se delimita el objeto de la segunda instancia, ha de indicarse no sólo la resolución que se recurre sino también los pronunciamientos que se impugnan (art. 457.2 LEC ), y en el caso de autos únicamente se indicó que el recurso se preparaba contra "todos los pronunciamientos recogidos en la Sentencia", sin hacer alusión alguna a los contenidos en las distintas resoluciones adoptadas por el Juez "a quo" a lo largo del proceso, es por lo que lo resuelto en la instancia al respecto ha devenido firme.

En efecto, la apelante no indicó en su escrito preparando el recurso de apelación que impugnaba la resolución adoptada por el Juez "a quo" relativa a la acumulación de procesos, y de hecho el juzgado en su providencia de fecha 2 de septiembre de 2009 tan solo tuvo por preparado el recurso de apelación contra la sentencia, sin efectuar referencia alguna a la resolución adoptada sobre la interesada acumulación de procesos.

Cierto es que los Tribunales vienen interpretando los requisitos del art.457.2 LEC de forma flexible en atención a que su finalidad es tratar de impedir que, acotado en ese momento preliminar el ámbito devolutivo del recurso, posteriormente sea ampliado por el mismo recurrente, lo que supone que la utilización de cualquier fórmula genérica para referirse a los pronunciamientos que se impugnan permite entender que se recurren todos aquellos desfavorables para el apelante, pero este no es el caso de autos dado que la demandada prepara el recurso impugnando los pronunciamientos contenidos en la sentencia, sin que el pronunciamiento sobre la acumulación de procesos se adoptara en dicha resolución.

En definitiva, la ahora recurrente podría haber tenido la posibilidad de reproducir en esta segunda instancia la cuestión referida a la acumulación de procesos (art.454 LEC ), pero para que pudiera admitirse dicho recurso debería haberlo así indicado de forma expresa al preparar la apelación (art.457.2 LEC ), y no habiéndolo hecho entonces, no tiene ahora que pronunciarse este Tribunal al respecto; máxime cuando, como se ha dicho, el Juzgado no admitió a trámite recurso de apelación alguno referente a la cuestión de la acumulación de procesos sino que tan sólo admitió el recurso contra los pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada donde nada se resolvía sobre tal extremo; y sin que los pronunciamientos no impugnados ad initio puedan ser objeto de alegación en el escrito de interposición del recurso dado que en el mismo sólo cabe exponer "las alegaciones en que se base la impugnación" , según prevé el artículo 458 LEC .

Además, y aunque no resulte necesario pronunciarnos al respecto, no cuesta señalar que la acumulación de procesos resultaba improcedente desde el momento en que, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de fecha 2 de marzo de 2011 , en uno de los procedimientos cuya acumulación se pretendía (concretamente el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Zaragoza bajo el número 113/08 ), "el propio razonamiento de la parte recurrente está poniendo sobre la pista de que el problema que se plantea con esta reiteración de la excepción de compensación y/o reconvención derivada de los sobrecostes que se afirman generados por los incumplimientos contractuales de ICM en la fabricación del molde "monocalizador Ducato" no fundamenta cuestión de prejudicialidad alguna sino de litispendencia, pues dilucidar judicialmente la excepción de compensación aquí planteada no vendrá "prejuzgada" por lo resuelto en alguno de esos otros procedimientos sino "juzgada" por ellos y, en particular, por aquél en el que se haya planteado por ICM la reclamación por ese molde en concreto, tal como la propia recurrente viene a reconocer" , reconociendo en dicha resolución que " es la demanda que generó el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona la que provoca el efecto de litispendencia en los demás y, en concreto, con relación a la excepción de compensación planteada..." .

Por tanto, la situación creada por la ahora demandada oponiendo el mismo crédito compensable frente a todas las reclamaciones efectuadas por ICM, con el consiguiente riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes, puede evitarse mediante la excepción de litispendencia, lo que, conforme al art.78.1 LEC , determina la improcedencia de la acumulación de procesos ahora reiterada.

Es cierto que la defensa de FRAPE podría cuestionar tal decisión apuntando que la compensación que opone en los distintos procedimientos es por cantidades distintas (en este proceso tan sólo opone compensación con relación al importe concurrente , reservándose expresamente la reclamación del exceso en los restantes procedimientos instados por la adversa), pero si así actuara desconocería la previsión contenida en el art.78.2 LEC en la medida en que nada obstaba a la demandada a reclamar frente a la actora en este proceso el importe íntegro de la indemnización por los daños y perjuicios que afirma haber sufrido por la pretendida defectuosa ejecución del molde de autos, debiendo ponerse tal precepto en relación con los arts.400 y 408 CC que impiden a la demandada reservarse parte de tal pretensión indemnizatoria para otros procesos. Como recuerda la Sección 16ª de la AP Barcelona en su auto de fecha 22 mayo de 2009 , "la novedosa norma del artículo 400.2 LEC ciertamente no estaba vigente en el momento de planteamiento de la acción de febrero de 1999, por lo que su exigencia retroactiva sería en principio causa de indefensión para la demandante, pero no puede olvidarse que ya entonces una consolidada doctrina legal ( SSTS 30 julio de 1996 y 6 de junio de 1998 , reafirmadas por las de fecha 31 de diciembre de 1999 , 20 de mayo de 2003 y 10 de octubre de 2006 ), fundada en principios de rango constitucional (seguridad jurídica) y en la escasa justificación de someter a los justiciables a diferentes procesos cuando la cuestión controvertida razonablemente puede zanjarse en uno solo (la reciente STC 5/09 proclama la estrecha conexión existente entre la cosa juzgada y el derecho de acceso a la jurisdicción, correlato del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), postulaba una interpretación extensiva del ámbito de la cosa juzgada sancionado por el artículo 1.252 del Código civil , en términos muy parecidos a los que ha venido a recoger el vigente artículo 400.2 LEC . De hecho, la Exposición de motivos de esta última ley, de enero de 2000, subraya que la regla de su artículo 400.2 parte de "una sólida jurisprudencia y doctrina", y alude al precedente normativo que significaba el artículo 1.538 de la LEC de 1881, que prohibía segundas y ulteriores tercerías, tal como hace el vigente artículo 597 LEC .No se trata en verdad de implantar una acumulación forzosa de acciones, sino de establecer, por las razones principales antedichas (seguridad jurídica; máxima eficacia del proceso), un mecanismo por el que cada asunto o materia controvertida sea examinada en una sola ocasión por los tribunales, quienes han de estar en condiciones de rechazar una ulterior reclamación relativa a un aspecto de dicho asunto que bien pudo ser planteada en el litigio antecedente".

En consecuencia, no puede prosperar la nulidad de actuaciones interesada por la parte demandada en su recurso.

QUINTO .- Denuncia en segundo termino la parte demandada la falta de motivación de la sentencia de instancia por no haber atendido al dictamen pericial emitido por el perito D. Aquilino .

Al respecto cabe recordar que es copiosa la doctrina que declara que la exigencia del art. 120.3 CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada resolución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado (entre otras, STC 116/1998 de 2 de junio ); no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión para que cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento Jurídico (entre otras, STC 215/1998 de 11 noviembre ).

Aplicando tal doctrina al caso de autos, es claro que la sentencia de instancia cumple con tales exigencias al justificar en debida forma su decisión, sin necesidad de pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en las actuaciones, por lo que este segundo motivo del recurso debe ser rechazado; máxime cuando carece de utilidad alguna en la medida en que la recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, y la misma en ningún caso puede ser declarada de oficio por este tribunal conforme a lo previsto en el art.227.2 LEC in fine .

SEXTO .- Entrando ya a conocer en el fondo del asunto, debemos comenzar por destacar que no existe discusión alguna ni en lo relativo al encargo efectuado por la demandada a la actora para la fabricación del molde monocanalizador DUCATO ni en el precio del mismo, sino que el recurso se centra en un primer momento en analizar la pretendida falta de utilidad del molde en cuestión por no servir para fabricar la pieza de la demandada, y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

En estas circunstancias conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, a tenor de la cual, se entiende la prestación diversa ("aliud pro alio") como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador (ente otras, SSTS 1 julio 1947 , 25 abril 1973 , 12 marzo 1982 y 6 abril 1989 ):

a)El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada ( SSTS 23 marzo 1982 y 6 abril 1989 ).

b)Para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento ( SSTS 1 julio 1947 , 25 abril 1973 , 12 y 23 marzo 1982 , 20 febrero y 20 octubre 1984 , 6 marzo 1985 y 6 abril 1989 ).

Pues bien, en realidad ninguna duda puede existir tras lo actuado en cuanto a que con el molde de ICM no es posible fabricar la pieza inicialmente diseñada por FRAPE, lo que en definitiva supone que la cuestión se reconduce a analizar hasta que punto tal inhabilidad del objeto resulta imputable a ICM.

En efecto, de la prueba practicada en las actuaciones, analizada de forma pormenorizada en la instancia, y en concreto de los dictámenes emitidos por los peritos Sres. Pablo , Genaro y Aquilino , bien cabe afirmar los siguientes extremos relevantes para la resolución del litigio: (i) que el molde fabricado por ICM en cuanto a su funcionamiento mecánico es correcto, es decir, que puede fabricar piezas, (ii) que las piezas que fabrica no son las que inicialmente pretendía FRAPE, (iii) que la pieza cuyo molde fue posteriormente encargado a DATRIN es distinta a la que se encomendó a ICM, y (iv) que con el molde de ICM sería posible conseguir la pieza que finalmente fue encargada a DATRIN (este último extremo lo indicó en el acto del juicio el Perito Sr. Pablo -min.20:40 CD3-).

De tales extremos resulta destacable, por lo que luego se dirá, el referido en el apartado (iii), esto es, que la pieza cuyo molde fue encargado a DATRIN es distinta a la que se encomendó a ICM, y al respecto se ha de destacar lo referido por el Perito Sr. Pablo en el apartado 6 in fine de su dictamen:

"A tenor de lo visto a lo largo de este punto se puede concluir que:

- El molde de DATRIN debería generar la misma geometría de pieza (mismo plano de lanzamiento)

- Las especificaciones del molde DATRIN son más realista a nivel de fuerza de cierre

- Las especificaciones del molde de DATRIN persiguen un mejor llenado de pieza (mayor número de puntos de entrada) y, a pesar de esto, se especifica para mayor fuerza de cierre.

- A la pieza de DATRIN se le ha sometido a un proceso de rediseño total. Se puede afirmar que la pieza de ICM es un 'boceto' de la de DATRIN

- Sin perder de vista la especificación de peso de pieza, se ha procedido a quitar material de donde sobraba y añadir donde faltaba. Realmente se ha realizado un diseño de pieza para inyección convencional de termoplásticos¿

Por otro lado, debe tomarse igualmente en consideración (i) que el diseño de la pieza lo efectúa FRAPE y el molde lo realiza ICM, si bien ambas empresas con sus respetivos departamentos de ingeniería y calidad trabajan conjuntamente para obtener el resultado deseado, esto es, un molde que permita fabricar la pieza diseñada por FRAPE, y (ii) que la pieza en cuestión era de gran complejidad dado que se pretendía aunar en la misma tres piezas, por lo que no dejaba de ser un campo en el que las ahora litigantes estaban experimentando en orden a establecer cómo debía ser el diseño de la pieza para que pudiera crearse un molde que permitiera su producción en serie: obsérvese que el ingeniero de FRAPE Sr. Paulino manifestó en el acto del juicio que en ese proceso FRAPE "capitaliza experiencia" y la misma se traslada a la pieza que posteriormente encarga a DATRIN - min.3:50 CD2-).

En este punto resulta relevante destacar que el trabajo que efectúan ambas empresas es conjunto con la finalidad de obtener el resultado final, de modo que el mismo es fruto de una colaboración, y hasta tal punto es así que la propia FRAPE contrató a otro moldista, DICOMOL, para que ayudara a ICM en la fabricación del molde en cuestión, lo que supone que el fracaso final del proyecto resultará imputable a ambas partes; sin que pueda desconocerse que en todo caso ICM ha realizado un trabajo por encargo de FRAPE por el que, de haberse desarrollado de forma correcta, tiene derecho a percibir el precio correspondiente.

Por tanto, en el presente caso no se trata tanto de establecer si el molde finalmente fabricado resulta o no hábil para la fabricación de la pieza diseñada por FRAPE, que obviamente no lo es, cuanto en analizar a cuál de las empresas litigantes debe imputarse tal fracaso en el proyecto.

SÉPTIMO .- Sentado lo anterior, es de observar que desde el primer momento los ingenieros de ICM fueron conscientes de que la pieza que les había encargado FRAPE no podía obtenerse con un molde al resultar necesario modificar la geometría de la misma (doc.nº6 de la contestación a la demanda y doc.nº 7 de la contestación a la compensación), lo que supone que continuar con dicho trabajo sin que FRAPE aceptara tal modificación de la pieza obviamente le resulta imputable; ahora bien tampoco puede desconocerse que FRAPE fue advertida de la necesidad de modificar tal geometría de la pieza, sin aceptarlo por su interés en obtener el resultado inicialmente deseado, indicando así a ICM que siguiera trabajando en el molde: no de otra forma puede entenderse (i) que en julio de 2007 contratara a un modista de DICOMOL, (ii) que en fecha 18 de septiembre de 2007 FRAPE recibiera los moldes funcionales e incluso aceptara el pago de la factura generada por dicha entrega (doc.nº7 de la demanda) y (iii) que en fecha 24 de octubre de 2007 aceptara una modificación (doc.nº10 de la demanda), cuando, según defiende en este proceso, el molde debía haberse entregado para su homologación definitiva en fecha 7 de mayo de 2007.

Así las cosas, difícilmente pude pretenderse que haya existido un retraso en la entrega del molde imputable a ICM por más que no se diera estricto cumplimiento al calendario de entregas acordado en la reunión celebrada entre las ahora litigantes en fecha 19 de diciembre de 2006 (el llamado "kick-off-meeting" aportado como doc.nº5 de la contestación a la demanda).

A partir de estas premisas estimamos acertada la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia en cuanto imputa a ambas partes responsabilidad en el fracaso del proyecto, si bien no compartimos la solución finalmente ofrecida por cuanto entendemos que la respuesta al litigio no pasa tanto por moderar la responsabilidad que incumbe a las contratantes cuanto de concluir, al amparo de los arts.1258 y 1282 CC , que el acuerdo existente entre las mismas suponía un trabajo conjunto en el que ICM tendría derecho a percibir el precio de los trabajos efectivamente ejecutados, y sólo si se conseguía el resultado final deseado, esto es, un molde para fabricar la pieza inicialmente diseñada por FRAPE podría percibir todo el precio del molde; debiendo significarse que, indudablemente, el planteamiento de la relación contractual entre ICM y FRAPE en los términos indicados hace del todo inadmisible que FRAPE pretenda imputar a ICM un retraso en la fabricación del molde desde el momento en que la colaboración se prolongó en el tiempo intentado buscar soluciones al problema, sin que se advirtiera a ICM de las graves consecuencias que ahora se pretende tenía dicho retraso.

En definitiva, la solución al conflicto ha de consistir en reconocer el derecho de ICM a percibir los pagos correspondientes al inicio del pedido (30%) y a la entrega de muestras funcionales (40%), sin que tenga derecho a percibir el último pago (30%) desde el momento en que finalmente no ha conseguido el objetivo para el que fue contratado, y asumió, esto es, la construcción de un molde que permitiera la fabricación de piezas diseñadas por FRAPE; sin que resulte admisible que FRAPE niegue el derecho de ICM a percibir el importe por el trabajo ejecutado en la medida en que (i) insistió en que ICM continuara trabajando para ver si podía conseguirse el molde para la pieza y (ii) aprovechó (capitalizó) la experiencia obtenida en el trabajo realizado con ICM para efectuar el encargó de una pieza de diseño distinto (y parece ser que viable) a DATRIN, obteniendo con ello extraordinarios beneficios: apunta en su recurso un ahorro de 2,42 euros por monocatalizador, lo que supone la suma de 743.824 euros en el periodo comprendido entre 1 de junio de 2007 a 11 de julio de 2008.

En consecuencia, procede condenar a FRAPE a pagar a ICM la suma correspondiente a la factura A7/93 por importe de 49.905,06 euros, sin que pueda prosperar la pretendida compensación del crédito que dice ostentar frente a ICM por cuanto (i) ya hemos dicho que el retraso en la ejecución del molde no resulta imputable a ICM cuando en todo momento fue aceptado por FRAPE, (ii) no puede pretender repercutir a ICM el coste del moldista de DICOMOL en la medida en que fue una decisión adoptada por FRAPE para colaborar en el éxito del proyecto, sin que ICM asumiera participar en dicho coste, y (iii) el coste del nuevo molde encargado a DATRIN no puede repercutirse a ICM al referirse a una pieza de geometría distinta a la inicialmente diseñada, y, por tanto, se trata de un encargo ajeno a la relación contractual habida entre las ahora litigantes, con la única vinculación, como hemos dicho, de que FRAPE aprovechó (capitalizó) la experiencia, lo que debe situarse en el haber de ICM.

OCTAVO .- Resta por último pronunciarnos sobre la factura A7/167 igualmente reclamada por ICM en su escrito inicial por importe de 13.683,36 euros, que atiende a la modificación nº4 (vaciado de laterales)

Tal reclamación se estima en la instancia por considerar que la modificación fue aceptada por FRAPE, sin embargo la ahora recurrente considera que en ningún momento aceptó dicha factura "por tratarse de una modificación propuesta por ICM para tratar de "salvar" su molde y, como ha quedado acreditado, tras la mencionada modificación, el molde seguía yendo mal".

Pues bien, indudablemente FRAPE aceptó tal modificación, y así resulta de los documentos nº9 a 11 aportados junto al escrito de demanda, lo que en realidad no se cuestiona a en el recurso; y siendo ello así, como quiera que se trata de un trabajo efectivamente ejecutado por ICM para intentar sacar adelante el proyecto común, la factura debe ser abonada por FRAPE por cuanto el criterio de esta sentencia, según se ha explicado anteriormente, es que FRAPE abone a ICM el coste de todos los trabajos efectivamente ejecutados, entre los que se encuentra esta modificación.

NOVENO .- En atención a todo lo expuesto, procede rechazar el recurso de apelación formulado por FRAPE y estimar parcialmente la impugnación planteada por ICM, y, en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de incrementar la cantidad que debe abonar FRAPE a ICM hasta la suma de 63.588,42 euros (factura A7/93 por importe de 49.905,06 euros y factura A7/167 por importe de 13.683,36 euros), en lugar de la inferior cantidad de 51.112,15 euros, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia.

Conviene precisar desde este momento que la condena recogida en la instancia al pago de intereses previstos en el art.576 LEC debe entenderse en el sentido de que el dies a quo para el pago de intereses respecto al importe que constituye la condena en la instancia se encuentra en la fecha de la sentencia apelada, mientras que con relación al importe incrementado en esta alzada se computarán desde la fecha de la presente sentencia.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, procede imponer a la recurrente FRAPE las costas causadas por su recurso al haberse rechazado totalmente sus pretensiones (arts.394.1 y 398.1 LEC ), mientras que no ha lugar a hacer expresa imposición de las causadas por la impugnación planteada por ICM al haberse estimado parcialmente la misma (art.398.2 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda:

1º Estimamos parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de la mercantil INGENIERÍA COMPUTERIZADA DE MOLDES, SL contra la sentencia de 22 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona , que modificamos en el sentido en el sentido de incrementar la cantidad que debe abonar FRAPE a ICM hasta la suma de 63.588,42 euros, en lugar de la inferior cantidad de 51.112,15 euros, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia; y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación.

2º Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación en autos de la mercantil FRAPE BEHR, SA, con imposición a dicha recurrente de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.