Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1051/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 379/2011

Barcelona, ocho de julio dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Adolfo Lucas Esteve

Rollo n.: 1051/2010-A

Juicio ordinario n.: 475/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 50 de Barcelona

Objeto del juicio: acción de repetición por defectos en una obra de rehabilitación por culpa del subcontratista

Motivos del recurso: error en la aplicación de los arts. 1257, 1098 y 1101 del Código Civil , error al apreciar la falta de legitimación activa y pasiva e inaplicación de los efectos de la cosa juzgada

Apelante: Did Decoració i Disseny, S.C.P.

Abogado: J. L. Valadez Lázaro

Procurador: A. Nicolás Vallellano

Apelado: Blanca (heredera de Cornelio )

Abogado: J. L. Santamaría García

Procurador: D. Font Berkhemer

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 26 de marzo de 2009 Did Decoració presentó demanda en la que solicita que se condene a la parte demandada a abonarle 27.142'29 euros con sus intereses legales desde la interpelación judicial y hasta que se dicte sentencia de condena y los moratorios desde dicha sentencia y hasta su efectivo pago y que se imponga a la demandada las costas del procedimiento aún en el caso de allanarse a la presente demanda, apreciando su mala fe. Relata que subcontrató con el causante de los demandados una determinada obra, en la que aquél utilizó deficiente material de agarre en la reparación de una cubierta y que como contratista la actora fue condenada a instancia de la comunidad beneficiaria, en pleito en que el Sr. Cornelio intervino voluntariamente. Afirma que la obra resultó defectuosa por la poca flexibilidad del material de agarre, parte por el asentamiento de las vigas de madera y sostiene que los hechos están juzgados y por ello repite contra el subcontratista.

La parte demandada contesta, como heredera universal, y alega que se trata de un edificio catalogado y que su causante fue contratado para evitar las humedades, siendo secundario el aspecto estético, y solo para ello presupuestó. Sostiene que propuso una segunda capa de rasilla y la comunidad la rechazó. Añade que no hubo dirección facultativa y que no ha sido condenado previamente, siéndolo la actora por incumplimiento propio. Niega que exista acción de repetición, invoca la prescripción (art. 18 LOE ) y pide subsidiaria distribución de responsabilidades.

La sentencia recurrida, de fecha 8 de junio de 2010 , considera que no existe condena del Sr. Cornelio , ni acción de repetición. Aprecia de oficio falta de legitimación activa y pasiva de la responsabilidad subsidiaria opuesta en la contestación (pero también de la acción principal). En suma, el juez considera la falta de legitimación activa y pasiva y desestima íntegramente, "por imperativo constitucional", la demanda formulada. Absuelve a Blanca de todas las pretensiones condenatorias contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que puede ejercer la acción contra los herederos del subcontratista. Sostiene que hay legitimación activa y pasiva y cosa juzgada material del primer pleito.

El apelado se opone y reitera que sólo fue contratado para asegurar la estanqueidad de la terraza. Niega cosa juzgada y dice que no se ha probado su incumplimiento (a cuyo efecto analiza las declaraciones de los peritos en juicio). Reitera la prescripción (notificada la sentencia primera el 25 de julio de 2006, el buro fax de reclamación es de 30 de julio de 2008).

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 16 de diciembre de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 30 de junio de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA ACCIÓN EJERCITADA Y LA LEGITIMACIÓN PASIVA

No compartimos la opinión del juez de instancia de que no existe derecho de repetición. Aunque no ha existido una condena basada en relaciones solidarias entre deudores (art. 1145 C.c .), ni ha sido objeto de enjuiciamiento directo en el primer pleito la conducta y la responsabilidad del Sr. Cornelio respecto a la reclamación formulada por la comunidad de propietarios, el actor relata como antecedente de su reclamación la existencia de una sentencia de condena dictada con base en la Ley de Ordenación de la Edificación-LOE. No cita preceptos de esta Ley, pero parece claro que acciona con base en ella, normativa que habla repetidamente de la "repetición" entre agentes de la construcción.

En este sentido, la Exposición de Motivos y los arts. 17.6 y 18.1 reconocen que cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación puede repetir contra los demás agentes o contra sus aseguradoras cuando sea condenado por vicios de la construcción y la Ley prevé, en concreto, que el contratista puede repetir contra el subcontratista.

El actor refiere ejercer la "acción de repetición" e introduce en su demanda argumentaciones de cosa juzgada que hacen ver que no reclama por incumplimiento del contrato, en sentido estricto, sino que exige la obligación de indemnizar (fundamentos de derecho, f.7 de la demanda) por razón de las declaraciones judiciales contenidas en sentencia dictada al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

No cabe hablar de cosa juzgada (art. 222 LEC ), porque falta la identidad subjetiva (las partes son distintas) y objetiva (aquí se reclama al amparo del subcontrato y de la condena previa, allí al amparo del art. 17 LOE ), pero sí de acción de repetición, porque hay título para esgrimirla.

La obligación de responder no es una obligación personalísima, sino derivada del contrato de obra y confirmada por la LOE como de origen legal. El incumplimiento puede exigirse del contratante y también de sus herederos cuando se acepta la herencia, porque se transmite, por causa de muerte, el objeto del juicio (las resultas del incumplimiento contractual) y las obligaciones del causante (arts. 659 y 661 C.c. y 411-1 C.c.Cat.).

No está totalmente claro el alcance de esta acción, pero sí su previsión legal nominativa, por lo que la acción es viable, aunque sea por remisión o con integración de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre los litigantes.

2. LA FALTA DE PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN

El art. 18.2 establece que esta acción de repetición prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.

La sentencia del primer proceso se dictó el 19 de julio de 2006 (f.27), pero no consta la fecha de su notificación, ni la de su firmeza.

Correspondía al demandado acreditar el dies a quo , por haber opuesto la excepción, y el no hacerlo le perjudica irremediablemente (art. 217 LEC ). No podemos fijar de manera incontrovertible que, a la fecha en que se remitió el buro fax de reclamación (31 de julio de 2008, f.259), hubiera transcurrido el plazo legal desde la fecha de firmeza.

3. LA PRUEBA

La valoración probatoria no está vinculada con la que se realizó en el pleito precedente.

En este sentido, conviene recordar que en el primer pleito fue rechazada la intervención provocada del Sr. Cornelio (auto, f. 103 y sentencia, f.27) y que solo se le tuvo como litisconsorte voluntario. El juez argumentó que había sido quien había examinado las piezas de rasilla y ello le podía perjudicar en posterior pleito (auto, f.110), recibiendo el juzgado sus alegaciones (f.112), que no eran contestación ni incluían, técnicamente, excepciones. En ningún momento su intervención tuvo por objeto enjuiciar su propia conducta, ni analizar si el material de agarre había sido de mala calidad.

Dijo el Sr. Cornelio entonces haber hecho bien su trabajo, que se limitó a colocar una sola capa de rasilla por haber rechazado la comunidad una segunda y que así lo había presupuestado. Ni la comunidad describía en su demanda hechos imputables al subcontratista, ni sus actos fueron enjuiciados, ni fue condenado.

Un nuevo estudio de las actuaciones hace ver que lo que la actora contrató con el Sr. Cornelio (presupuestos f. 75 y 76) fue sólo sacar la última capa de rasillas y los mimbeles y, previa realización de regatas y de media caña, colocar tela polimérica y embaldosar con rasilla Calaf (una sola capa) y eso fue lo que se facturó, consiguiendo la reconstrucción y estanqueidad de la terraza (f. 78 y 79).

La causa de los defectos, según la prueba pericial practicada en el primer proceso, pudo ser la falta de un segundo enrasillado, de carácter estético, o la deformación y asentamiento de las vigas de madera y la rigidez del material de agarre (Sr. Carlos Miguel , informe, f.41 y 131), el movimiento por la contra - flecha de las vigas del último piso al aliviarse de peso y volver a nuevo asentamiento y flecha (Sr. Artemio , f.114 y 245) por la nueva carga o el carácter defectuoso de la partida de rasillas, o el exceso de rigidez de la "borada" o la poca flexibilidad del material de agarre (Sr. Everardo , f.119).

Vemos, por tanto, diversas posibles causas, en flagrante contradicción.

El día del juicio, han declarado como testigos Don. Carlos Miguel , Martínez y Artemio , que no han enjuiciado, específicamente, la tarea del demandado y confirman la ambigüedad:

a) Don. Carlos Miguel atribuye la causa principal de los defectos a la mezcla de mortero, que considera que fue rica en portland, aunque también admite como posible causa la flecha de las vigas;

b) El Sr. Mateo dice que "seguramente" el material de agarre era demasiado duro para temperaturas exteriores extremas, pero admite que no ha realizado catas, ni pruebas;

c) Don. Artemio considera que al retirar el solado hubo "contra-flecha" y al reponer las rasillas se produjo una nueva flecha, causa de las fisuras y afirma que debió colocarse una segunda hilada de rasilla de "Piera" o de "El Vendrell" y que, por las características de la finca (catalogada, en el Ensanche), era exigible la supervisión de un facultativo.

Hay que concluir, por tanto, que el actor no ha probado el supuesto incumplimiento contractual (art. 217 LEC ). La mayor parte de las causas esgrimidas, sea cual sea la valoración del pleito anterior, no son imputable de forma clara a la tarea del subcontratista o albañil, salvo la referida al material de agarre, y aparece como causa más probable de los defectos la falta de previsión de una segunda capa de rasilla (defecto de origen estético que constituía la función de "decoració i disseny", objeto social de la actora, y causa de la condena de Did en el pleito anterior).

Ni siquiera, si nos centramos en la supuesta insuficiencia del material de agarre, queda ésta establecida con claridad, de forma que los peritajes son contradictorios.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni de infracción procesal ante el Tribunal Supremo y sí ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.