Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 533/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 533/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1693/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 379/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1693/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de DAHUGRAN INVERSIONES S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Suñer Ollé, contra PROMOCIONES COSTA PACHECO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Angel Quemada Cuatrecasas. Y la reconvención interpuesta por la demandada contra la demandante. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en dichos autos el día veinticuatro de febrero de dos mil diez (aclarada por Auto de fecha 4 de marzo de 2010) por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta porDAHUGRAN INVERSIONES SL contra PROMOCIONES COSTA PACHECHO S.L.

Estimo la demanda reconvencional planteada por PROMOCIONES COSTA PACHECHO SL, y condeno a DAHUGRAN INVERSIONES SL a otorgar la escritura pública de compraventa relativa al contrato privado de fecha 2 de octubre de 2006 respecto a la Finca sita en la Avinguda Regadiu, 76 de Sant Vicenç de Montalt, finca registral 7043 Registro de la Propiedad númereo 4 de Mataró debiendo abonar en dicho acto la cantidad de 965.887,85 €+67.612,15 € de IVA.

Para el caso de incumplimiento de la sentencia, la entidad DAHUGRAN INVERSIONES SL perdzerá las arras entregadas.

Las costas del procedimiento se ilmponen a la parte actora reconvenida.".

La parte dispositiva del Auto de aclaración de la Sentencia dice como sigue: "ACUERDO: SE RECTIFICA la sentencia, de 24-02-2010 , en el sentido de que donde se dice debiendo abonar en dicho acto 965.887,85 euros más 612,15 euros, debe decir debiendo abonar en dicho acto 965.887,85 euros más 67.612,15 euros de IVA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dahugran Inversiones S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - En la presente litis convergen distintas acciones ejercitadas por los intervinientes en el contrato privado de fecha 2 de octubre de 2006 por el que Promociones Costa Pacheco SL vendía a Dahugran Inversiones SL una vivienda familiar de nueva construcción sita en la urbanización del Golf Maresme de la localidad de Sant Vicenç de Montalt por el precio de 1.050.000 euros.

La sociedad compradora insta en la demanda inicial la acción de resolución de la venta por incumplimiento del vendedor, con la consecuencia de la devolución doblada de las arras y el resarcimiento de los pagos efectuados por Dahugran a cuenta del precio y a terceros industriales, mientras que la sociedad vendedora promueve por vía reconvencional una acción principal de cumplimiento coactivo del contrato y subsidiariamente la de pérdida de las arras penitenciales si el comprador desiste de la operación.

La sentencia de primera instancia entiende que se produjo un incumplimiento del comprador, puesto que en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura (14 de marzo de 2008) la casa era perfectamente habitable, de tal manera que concluye desestimando la pretensión de Dahugran y acogiendo la acción principal de Costa Pacheco, condenando al comprador al otorgamiento de la escritura y al pago del precio pendiente (965.887,85 € más IVA).

La compradora demandante se alza contra dicho pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.- La índole de la controversia litigiosa hace muy conveniente una exposición cronológica de los hechos básicos, admitidos y/o acreditados. Son los siguientes:

1º/ en contrato privado de fecha 2 de octubre de 2006 Dahugran Inversiones y Promociones Costa Pacheco, sociedades ambas dedicadas al negocio inmobiliario, concertaron la compra por Dahugran de la casa unifamiliar que estaba construyendo Costa Pacheco en la parcela 134 de la urbanización Golf Maresme (avenida Regadiu 76) de Sant Vicenç de Montalt por el precio global de 1.050.000 euros más IVA al 7%, haciendo entrega en aquel mismo instante Dahugran de 90.000 euros en el doble concepto de paga y señal y de arras penitenciales del artículo 1454 del Código civil , conviniéndose por las partes la introducción de una serie de cambios -unos de ellos con coste para el comprador y otros sin coste- en el proyecto ejecutivo que databa de junio de 2005;

2º/ el resto del precio debía abonarse en la fecha de la escritura, que había de otorgarse como máximo el día 31 de marzo de 2007, fecha límite prorrogada por las partes de común acuerdo hasta el día 30 de junio de ese mismo año "debido a las modificaciones solicitadas por la compradora respecto del proyecto inicial";

3º/ entre marzo y septiembre de 2007 Dahugran satisfizo a Costa Pacheco un total de 100.000 euros en concepto de "pago a cuenta de las diferencias de calidades reflejadas en el cuadro adjunto";

4º/ el certificado final de obra fue emitido en fecha 7 de enero de 2008 por el arquitecto director de la obra Juan Manuel , y la cédula de habitabilidad -solicitada por la promotora el 28 de enero- fue concedida por el organismo competente de la Generalitat el siguiente 22 de febrero;

5º/ en el contrato privado se convino que la vendedora comunicaría oportunamente a la compradora la terminación de la obra y la concesión de la cédula de habitabilidad, tras lo cual la emplazaría para el otorgamiento de la escritura pública en la notaría de Madrid servida por Francisco Javier Pérez de Camino;

6º/ esa comunicación se produjo por medio de burofax de fecha 3 de marzo de 2008, en cuyo escrito Costa Pacheco se quejaba de "los repetidos, múltiples y constantes cambios de proyecto" introducidos por Dahugran, que ralentizaban sensiblemente el curso de la obra, por lo que expresaba su firme determinación de no admitir "más cambios ni demoras en la terminación de la casa" y convocaba a la compradora para el otorgamiento de la escritura a las 13 horas del siguiente día 14 de marzo en la notaría madrileña prevista en el contrato, a cuya cita acudió la vendedora pero no así Dahugran, sin explicación alguna;

7º/ en escrito de 31 de marzo de 2008 remitido a Costa Pacheco Dahugran atribuía los retrasos en la terminación de la edificación a la vendedora, al tiempo que le compelía "para que concluya ya la obra" y para que señalase día para el otorgamiento de la preceptiva escritura pública de compraventa, ofreciendo la compradora hacer pago en esa fecha del resto del precio con deducción del "importe de las partidas ejecutadas por terceros industriales y sufragadas directamente por nuestra patrocinada en aquello que exceda de lo expresamente convenido en el contrato";

8º/ dicha comunicación fue replicada el siguiente 9 de abril por Costa Pacheco con otro escrito en el que expresaba su convicción de que la incomparecencia de la compradora a la cita notarial equivalía a un desistimiento de la operación, con los efectos patrimoniales previstos en el artículo 1454 CC (pérdida de las arras), pero en el que finalmente se avenía a otorgar la escritura siempre que fuera antes del día 30 de ese mismo mes y que simultáneamente Dahugran abonase "el total precio pendiente", siendo objetada esta última condición por la compradora en escrito del 1 de junio siguiente, en el que Dahugran, tras subrayar que por su parte "en ningún caso ha desistido ni resuelto el contrato de compraventa", reiteraba la necesidad de convenir antes de la escrituración el precio pendiente de pago, a cuyo efecto era precisa una liquidación de los pagos hechos por Dahugran a terceros industriales;

9º/ la licencia de primera ocupación de la casa adquirida por Dahugran fue concedida por el Ayuntamiento de Sant Vicenç el 15 de septiembre de 2008 después de que los técnicos municipales impusieran un rebaje del muro de contención exterior de la finca por razones estéticas.

TERCERO.- Un imperativo lógico lleva a abordar en primer lugar la cuestión atinente a la imputabilidad del incumplimiento denunciado recíprocamente en demanda y reconvención, toda vez que la acción del comprador es de resolución de contrato por incumplimiento del vendedor mientras que la pretensión de este último no persigue sino el cumplimiento estricto del contrato.

Debemos partir de que el contrato litigioso estriba en la compraventa de una vivienda unifamiliar en construcción concertado entre dos empresas del sector inmobiliario, de tal manera que, sea cierto o no que la misma estaba destinada a constituir el domicilio particular de Eloy , administrador de Dahugran, no cabe hacer aplicación del régimen especial de protección de los consumidores y usuarios de viviendas en el mercado inmobiliario (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, y Llei de l'habitatge , de 29 de noviembre de 1991, sustituida a partir del 9 de abril de 2008 por la Llei 18/07 del dret a l'habitatge ).

Debe hacerse notar asimismo que la sociedad compradora no se aferra al plazo de entrega de la vivienda convenido por escrito (30 de junio de 2007), como lo demuestran sus propios actos: en febrero de 2008 encargó una tasación del inmueble, en marzo de ese año instaba del vendedor la conclusión de la obra, y el 1 de junio de ese mismo año seguía insistiendo en su propósito de consumar la adquisición.

Ahora bien, en la única fecha establecida por el promotor-vendedor para la escrituración de la compraventa, que debía ir acompañada de la entrega recíproca de la finca y del precio, Costa Pacheco no estaba en condiciones de cumplir su obligación. Así es porque en el pacto 3º del contrato se estipuló que en la fecha de la escritura la vivienda debía estar "totalmente terminada y con la cédula de habitabilidad concedida", y la realidad es que el día 14 de marzo de 2008 se cumplía esta segunda condición (a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 65.1 de la mencionada Llei del dret a l'habitatge para la ocupación de una vivienda es precisa la obtención de la expresada cédula, acreditativa del cumplimiento de los requisitos de calidad, por lo que la no concurrencia entonces de la licencia municipal de primera ocupación no resultaría decisiva, máxime cuando las partes - empresarios ambos, debe insistirse en ello- voluntariamente no hicieron alusión a ella en el contrato), pero no la primera. En efecto, el acta notarial de 4 de marzo de 2008 levantada a instancia de Dahugran (doc. 75 demanda), complementada con la declaración testifical del constructor de la obra ( Landelino ), evidencia que en esa fecha el ajardinamiento no estaba aún acabado y que las escaleras y las terrazas no contaban con las preceptivas barandas.

En consecuencia, la resistencia de la compradora en esa época a la recepción de una casa no "totalmente terminada" tenía cobertura legal (artículos 1169 II, 1256 y 1462 CC y STS 10 de junio de 2010 ).

Ocurre, de otra parte, que la vendedora, no obstante haber culminado la obra en los meses posteriores (la obtención de la licencia de primera ocupación en septiembre de 2008 demuestra la plena correspondencia entre la obra construida y la licencia edificatoria), no consta que haya desplegado la conducta a que le obligaba el pacto tercero encaminada a la consumación de la venta, toda vez que no volvió a comunicar a la compradora la terminación de la obra y a convocarla de nuevo para otorgar la escritura (acaso porque, según admitió Joan Vilà en juicio, a partir de la frustración de la escrituración convocada para marzo de 2008 decidió poner en venta o alquiler la vivienda, lo que se tradujo en que la casa -al menos en la fecha del juicio- se halle ocupada en régimen de alquiler).

Ello significa que la acción de resolución judicial de contrato promovida por Dahugran en diciembre de 2008 ha de prosperar, porque en esa época el incumplimiento por Costa Pacheco de su obligación de entrega de la casa era palmario, lo que facultaba a la compradora para instar la resolución del vínculo (artículo 1124 CC ). El reverso de esa declaración no es otro que la inviabilidad de la acción de cumplimiento de contrato articulada reconvencionalmente por Costa Pacheco, ya que para su ejercicio es imprescindible que quien sostenga esa pretensión no haya incumplido previamente lo que le correspondía ( SSTS 28 de enero , 4 de marzo y 13 de abril de 2010 ).

CUARTO.- Ello sentado, las consecuencias patrimoniales derivadas de la realidad expuesta no pueden ser otras que las propugnadas en la demanda, toda vez que la vendedora no cuestiona -al contrario, ella hace lo propio con lo que denomina incumplimiento del comprador- que la falta de entrega de la casa constituya un hecho desencadenante del pacto de arras penitenciales previsto en el último párrafo del pacto 2º del contrato (devolución doblada por el vendedor de los 90.000 euros recibidos en ese concepto), y puesto que la pérdida originaria de eficacia del contrato lleva consigo, por imperativo del artículo 1123 CC , la restitución de las cantidades indudablemente entregadas a cuenta del precio (100.000 euros, según reflejan los documentos 32-35 demanda y 1-4 contestación demanda).

La compradora demandante reclama asimismo el resarcimiento de las cantidades (142.916,95 €) que dice haber satisfecho a terceros industriales para la adquisición de materiales puestos en la obra (docs. 36-71 demanda). Pese a la revisión crítica de esos documentos efectuada por la parte demandada en el acto del juicio, principalmente con ocasión de la intervención del perito Jaume Basté, lo cierto es que ese crédito específico fue expuesto con todo detalle por la compradora en el hecho 5º de su demanda, frente a lo cual la vendedora demandada se limitó a oponer que Dahugran no podía desistir de la compra y pedir al mismo tiempo "que se le paguen los gastos realizados en la casa" y que, a efectos de mercado, las modificaciones introducidas por la compradora no incrementaban el valor de la finca.

En definitiva, desde la óptica del artículo 405.2 LEC no hubo una abierta negación de los hechos descritos en el hecho 5º de la demanda, lo que abona el acogimiento de ese crédito.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia deben quedar de cuenta de la parte demandada y actora reconvencional (artículo 394.1 LEC ), sin que haya méritos para hacer imposición de las causadas en la alzada (artículo 398.2 LEC ).

La estimación del recurso llevará consigo la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir (apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dahugran Inversiones SL contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, condenamos a Promociones Costa Pacheco SL a abonar a la actora cuatrocientos veintidós mil novecientos dieciséis con noventa y cinco euros (422.916,95 €), con los intereses desde la demanda y las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las originadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que debe prepararse mediante escrito a presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.