Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 672/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00379/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 672/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1198/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 A Coruña

Deliberación el día: 28 de Junio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 379/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 672/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1198/09 sobre "Deslinde de Finca", siendo la cuantía del procedimiento de 15.490,28 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Luis , representado por la Procuradora Sra. Pérez García; como APELADA: DOÑA Ángeles , representado por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 19 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez García, en nombre y representación de D. Luis , contra Dª Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez, con imposición al demandante de las costas causadas".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 672/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación desestima la demanda formulada por la ahora recurrente por la que solicita: 1º) Que se declare el derecho del actor a deslindar su propiedad reseñada en el cuerpo de este escrito en su lindero con la propiedad del demandado; 2º Se condene al demandado a estar y pasar por el deslinde de la propiedad del actor de modo que el lindero quede como resulte de la línea perimetral divisoria del plano o croquis presentado como documento nº 3, o el que se determine con arreglo a la prueba del proceso; 3º Se condene a que el demandado entregue cuanto terreno, copropiedad de los actores, posea y se derive del anterior deslinde.

El razonamiento en que se sustenta dicho pronunciamiento es en que para realizar el deslinde de las fincas de los aquí litigantes en el informe pericial aportado por la actora se basaría en el previo deslinde con la finca que en su día se adjudicó a Dña. Julia colindante al sur con ambas (y que hoy pertenece a la demandada y a la comunidad hereditaria de su difunto marido D. Juan Manuel ), y que dicho linde no sería objeto de la presente litis.

SEGUNDO.- Se denuncia en el recurso de apelación que la sentencia de instancia habría incurrido en el vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la procedencia de deslinde; según se alega, porque, pese a haber reconocido la confusión de linderos, no habría hecho mención alguna al derecho del actor a deslindar su propiedad, limitándose el fallo a desestimar íntegramente la demanda. Y, que también habría incurrido en incongruencia al haberse pronunciado sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes por haber valorado negativamente la discrepancia del informe pericial con los planos del catastro cuando esta cuestión no habría sido alegada, ni discutida por ninguna de las partes.

La congruencia, como requisito interno de la sentencia, consiste en la adecuación o correlación del fallo o parte dispositiva con las pretensiones deducidas en los escritos rectores del proceso, respetando los hechos delimitadores de la acción ejercitada que conforman la "causa petendi". La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, de modo que el fallo contiene menos que lo pedido en las pretensiones de las partes. Y en este caso no se advierte que exista la incongruencia que se denuncia puesto que, según se expuesto a modo de conclusión, la juzgadora de instancia no declara la procedencia del deslinde al considerar que no puede tomarse como lindes los propuestos en el informe pericial aportado por la actora, y no resultar acreditado de otro modo por donde debería discurrir el linde discutido. Dicho razonamiento es coherente con el entendimiento de que, para declarar el derecho al deslinde, han de existir pruebas que puedan ser valoradas por el Tribunal para concretar en sentencia la forma en que se practicará el deslinde.

TERCERO.- El deslinde propuesto en la demanda, según se señalaba ya en la misma, se toma como punto de partida que del levantamiento topográfico del perímetro del conjunto de la parcela original de la cual se segregaron las dos parcelas adjudicadas a las hermanas Zaida y Julia , había resultado una sobrecabida de 463 metros cuadrados. Según se especifica en el informe pericial de D. Emiliano , y se explica por éste en el acto del juicio, para efectuar el deslinde que propone, se habría medido el perímetro actual de la finca originaria, y repercutido proporcionalmente la superficie obtenida entre las tres fincas que se segregaron de ella. Ya en la contestación a la demanda se señalaba que la finca en color rojo que se designa como finca de Julia no se podría incluir en el citado deslinde ni era objeto del presente deslinde, por tratarse de una finca que pertenecía a terceros, por haberla adquirido Dña. Ángeles y su difunto esposo por escritura pública de compraventa del año 1992. Y, según lo indicado anteriormente la juzgadora de instancia desestima la acción de deslinde por considerar que no podrían considerarse como lindes los propuestos en el informe pericial aportado por la actora por basarse en el previo deslinde de esa la finca que en su día se habría adjudicado a Dña. Julia colindante al sur con las fincas litigiosas (y que hoy pertenece a la demandada y a la comunidad hereditaria de su difunto marido).

No es siquiera controvertido en el recurso que la solución propuesta afectaría a la delimitación de ambas fincas con esa tercera finca por efectuarse el reparto proporcional entre las tres. Siendo indiscutible la necesaria concurrencia de todos los propietarios de fincas afectadas por el ejercicio de esa acción, se está ante el supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Lo que se plantea en es que si tal circunstancia podía obstaculizar la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, el juzgador a quo debió de resolver en la audiencia previa, pudiendo ser corregido el defecto litisconsorcial mediante el emplazamiento del que debió ser demandado. La demandada en el escrito de oposición igualmente aduce la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 22 de enero de 2004 , entre otras muchas), pues, según dice la STS de 23 de marzo de 2001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución, que proscribe la indefensión de forma igual e inseparable respecto de la relación jurídica sustantiva objeto de aquél e incluso a aquellas personas que, siendo en principio terceros ajenos a esa relación material, ostenten un derecho propio que pueda resultar también afectado, de forma directa o inmediata, por la resolución judicial que hubiera de recaer en el juicio, estando legitimados para intervenir en el mismo. Y, según ,establece el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes. De ahí, que apreciando la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, lo procedente es retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, para que en el mismo y por el Juzgado de instancia se otorgue oportunidad procesal suficiente a fin de subsanar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe estimarse en el sentido expuesto, revocándola sentencia de primera instancia., y sin que proceda efectuar imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias, en cuanto nada se ha resuelto sobre el fondo y dado que se declara la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento de la audiencia previa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2010 dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña , revocamos dicha sentencia, dejándola sin efecto, y acordamos que retrotraigan las actuaciones al momento de la audiencia previa , para que en el mismo, y por el Juzgado de instancia, se otorgue oportunidad procesal suficiente a fin de subsanar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; todo ello sin expreso pronunciamiento de las costas procésales en ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.