Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 480/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00379/2011

Fecha: veintiuno de julio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 480 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Apelante y demandado: VITANIA RESIDENCIAL S.A.

PROCURADOR:ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Apelado y demandante: Dª Serafina

PROCURADOR:Mª PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Autos:156/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.11 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintiuno de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 480 /2010 , en los que aparece como parte apelante VITANIA RESIDENCIAL S.A. representado por el procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, y como apelado Dª Serafina representado por la procuradora Dª. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 156/09, procedentes del juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de los de MADRID, fueron remitidos a esta sección Vigesimoquinta de la audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal superior de justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª DEL MAR CRESPO YEPEZ Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de MADRID se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2010 , cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice así: FALLO.- "Estimo integramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortíz Cañavate Levenfeld en nombfe y representación de Dña. Serafina contra Vitania S.A. y en su mérito declaro el incumplimiento del contrato suscrito entre las partes de 4 de agosto de 2005 y su anexo nº 4 por parte de la demandada, y ser ajustada a derecho la resolución del contrato por incumplimiento practicada por la actora y en su mérito condeno a la demandada a la devolución de la cantidad de 151.137,50 euros, más los intereses legales conforme al fundamento jurídico séptimo y costas del procedimiento "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D.VÁZQUEZ GUILLÉN, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente Resolución.

PRIMERO.- Con fundamento legal en los artículos 1254, 1255, 1258 y 1124 C.c ., en relación con el art. 1461 del mismo Texto Legal se ejercitó en su día por la representación de la parte actora, Doña Serafina, la acción de Resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción con sus anexos (trastero y garaje) de fecha 4 de agosto de 2005 que tenía por objeto la que se construía en el complejo inmobiliario VITANIA RESORT en el término municipal de Mijas (Málaga) en base al incumplimiento por la vendedora VITANIA RESIDENCIAL, S.A. de su obligación de entrega en el plazo pactado , poniendo de manifiesto que las obras de construcción tenían prevista su finalización antes del 31 de agosto de 2007 con compromiso de la vendedora de hacer entrega del inmueble y sus elementos comunes antes de la indicada fecha, incumpliéndose por la demandada ese plazo esencial de entrega por lo que transcurridos casi nueve meses desde su finalización, con fecha de 28 de mayo de 2008, se remitió a la vendedora comunicación de Resolución del contrato y solicitud de devolución de las cantidades entregadas a lo que se hizo caso omiso por la vendedora al igual que a las posteriores comunicaciones en el mismo sentido, por lo que se formuló la presente demanda solicitando la declaración de ser ajustada a Derecho la Resolución contractual practicada y en consecuencia se tuviera el contrato por resuelto con condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio total por importe de 151.137,50 euros más los intereses legales de conformidad con la Ley 57/1968, de 27 de julio, y subsidiariamente , postulando la nulidad contractual, pretensiones a las que se opuso la entidad demandada alegando en esencia la inexistencia de incumplimiento por su parte desde el momento en que la compradora había liberado a la vendedora de su responsabilidad de cumplimiento del plazo de entrega a consecuencia de aumento de obra, conforme al anexo contractual suscrito el 2 de abril de 2007, conociendo los retrasos en las obras y negando el carácter esencial del plazo de entrega así como la recepción de cualquier comunicación de Resolución contractual

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda formulada, tras amplia cita jurisprudencial sobre la cuestión debatida , argumentando en esencia en orden a la importancia de los plazos pactados en atención a la importancia de la parte del precio entregado y a la condición resolutoria establecida únicamente en provecho exclusivo de la vendedora, en base al justo equilibrio de las prestaciones, considerando injustificada la demora en base a la supuesta exoneración que aduce la vendedora conforme a lo pactado en anexo contractual, descartando la tesis que considera no esencial la entrega de las zonas comunes, instalaciones y servicios que están incluidos en el contrato y considerando acreditada la recepción por la demandada de las comunicaciones de Resolución realizadas por la actora, interponiéndose por la vendedora demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, errónea interpretación que se da a la modificación del objeto de la compraventa en cuanto a la eliminación por pacto contractual del requisito del plazo estipulado de entrega, error en la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia en cuanto a la supuesta comunicación de la Resolución del contrato de compraventa por la compradora , poniendo finalmente de manifiesto la prelación del requerimiento de cumplimiento de la vendedora frente a la supuesta Resolución contractual por parte de la actora.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada , examinadas las pruebas obrantes en autos, tanto la documental como lo acaecido en el acto del juicio y el contenido del contrato, así como de su anexo, comparte esta Sala plenamente la argumentación y la valoración probatoria contenida en la Resolución recurrida en base a la regulación contenida en el artº. 217 L.E.C. y el artº. 1124 C.c ., en relación con el artº. 1461 del tal Texto Legal.

Efectivamente, nos hallamos ante una compraventa perfeccionada a los efectos del artº. 1450 C.c . siendo obligatoria tanto para la compradora como para la vendedora puesto que existía conformidad en la cosa y en el precio , en la vivienda vendida, con sus anejos, elementos comunes, servicios e instalaciones y en su valor, aunque el cumplimiento de sus respectivas obligaciones se dilatara en el tiempo estableciéndose determinados hitos temporales para que la compradora pagase el resto del precio, habiéndose entregado una importante cantidad cuya devolución ahora se reclama a raíz de la Resolución requerida , y para que la vendedora entregase la vivienda que se construía en las condiciones pactadas.

Establecido ello y a los efectos del artº. 1124 C.c . sólo puede pedir el cumplimiento de la obligación recíproca o la Resolución del contrato la parte que hubiera cumplido con sus obligaciones, de manera que instando la Resolución del contrato la parte compradora, es precisa la acreditación de que ella había cumplido con aquello a lo que se obligó , que conforme a las estipulaciones del contrato lo era abonar unas determinadas sumas en los plazos marcados, siendo entregada por la compradora la suma convenida y sin que hubieran vencido el resto de los pagos y por tanto cumplidas las obligaciones contraídas hasta el momento en que debía cumplirlas. La compradora cumplió perfectamente con su obligación y ello porque en caso de que no lo hubiera hecho, conforme a la estipulación sexta del contrato, la vendedora podría resolver el contrato apropiándose del 50% de las sumas que ya hubiera entregado la compradora en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Por tanto, las consecuencias del incumplimiento de la compradora se regulaban con rigor, bastando el mero retraso en el pago de cualquiera de las cantidades pactadas mientras que al contrario no se establecía consecuencia contractual alguna para el caso de incumplimiento de la vendedora de la esencial obligación de entrega de la vivienda que le impone el artº. 1461 C.c .

TERCERO.- Si la demandante cumplió con su obligación y así está probado en autos, incumbe a la parte demandada la cumplida acreditación de que cumplió con la propia , y ello tanto porque es un hecho obstativo de la acción ejercitada ex artº. 217 LEC, como porque se trata de la acreditación de un hecho positivo, como porque está en mejores condiciones para acreditarlo, tiene mayor facilidad probatoria para ello puesto que es fácilmente acreditable mediante documentación propia, con lo que ha de entrarse en el análisis de la fundamentación del recurso en base a las alegadas errónea interpretación del convenio contractual que exoneraba del retraso y sobre la valoración de la prueba que alega la recurrente.

Pues bien, en el contrato se fija claramente (cláusula 12.1 ) que las obras de construcción tenían prevista su finalización antes del 31 de agosto de 2007 con compromiso de la vendedora de hacer entrega del inmueble y sus elementos comunes antes de tal fecha, y está probado que no lo fue, mediando comunicación de la compradora de Resolución contractual por tal causa emitida más de nueve meses después de la fecha final prevista para la entrega -de fecha 28 de mayo de 2008-, cuando la vivienda objeto de la compraventa no fue finalizada en su construcción al menos hasta el mes de noviembre de 2008 y ni siquiera consta en la actualidad la documentación necesaria , por no haberse atendido el requerimiento probatorio efectuado a instancias de la actora , relativa a la licencia de primera ocupación, certificado final de obra y licencias de apertura de centro comercial, área socio-sanitaria y del Vitania Beach Club, elementos del complejo incluidos en la contratación.

Tal era el plazo que vinculaba contractualmente a las partes y en esencia a la vendedora, aduciéndose por ésta, en justificación de la inexistencia de incumplimiento por su parte, una suerte de exoneración de su obligación de entrega en plazo que se habría pactado con la compradora en la cláusula 1.4 del anexo contractual en los siguientes términos"El vendedor realizará sus mejores esfuerzos para entregar la vivienda al comprador dentro del plazo estipulado en el contrato. No obstante, el comprador expresamente libera al vendedor de dicha obligación como consecuencia de la reforma adicional y extraordinaria que ha solicitado el comprador en la vivienda y que puede dar lugar a un retraso en la entrega de la misma" , pero resulta evidente que tal causa de justificación no puede ser acogida, como correctamente ha entendido la Juzgadora de primera instancia, cuando no deja de suponer una clara alteración del justo equilibrio de las prestaciones y dejar al libre arbitrio de la vendedora el cumplimiento de la esencial obligación que asume contractualmente de entregar la vivienda en plazo , lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, y en tanto que la realización de una obra menor , como es la instalación de suelo radiante, con independencia de que su coste real pudiera ser de los 2500 euros significados o bien se fijara el mismo en atención a la renuncia de la compradora a la entrega en el plazo pactado, no puede determinar que se eluda fijar un plazo concreto de entrega en contra de la normativa legal cuando es llano que tal actuación de carácter menor, como cualquier otra de esa índole, no puede justificar un retraso de tantos meses en el cumplimiento de esa obligación esencial y para ello resulta de todo punto innecesario el tener que acudir a una prueba técnica al objeto de determinar la incidencia en el retraso o el coste de tal actuación.

CUARTO.- Probado, pues, que la compradora había cumplido con sus obligaciones y probado que la demandada no , sólo cabría dialécticamente determinar si ese incumplimiento lo es tal o se trata de un mero retraso y a su vez si el plazo pactado era un elemento esencial o accidental del contrato a los efectos de valorar si un mero retraso es o no constitutivo de un incumplimiento sancionable con la Resolución contractual Y se dice que sólo a efectos dialécticos porque en el caso enjuiciado se ha dado un incumplimiento absoluto del plazo de entrega, con lo que no cabe discutirse si ha existido un mero retraso o una auténtica frustración de la finalidad negocial puesto que es clara ésta última. La cuestión litigiosa no lo es tanto la de distinguir si el incumplimiento de ese plazo determina un mero retraso o un incumplimiento total sino en determinar si se ha dado o no la causa resolutoria, es decir si ese incumplimiento del plazo es o no imputable a la vendedora al partirse de un dato claro y objetivo cual es que debiendo haberse entregado la vivienda, anejos y elementos comunes antes del 31 de agosto de 2007 es lo cierto que a día de hoy se desconoce si se está en disposición de entregar la totalidad de los elementos contratados. Si esa falta de entrega no era imputable a la vendedora es indiferente si se daba un mero retraso o un verdadero incumplimiento, pero si es imputable a ella es evidente que no puede considerase mero retraso la falta de entrega.

El retraso en la entrega implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: S.T.S. 6859/2008) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal , que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la Resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", Sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( S.S.T.S. 18 octubre 2004, 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006, entre otras). Modernamente , los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el Derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía Derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato , o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SST.S. 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras , de 26 de noviembre de 2007, que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales , para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su Resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de Resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra , queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la Resolución o, por el contrario, no ajustada a Derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ». (...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

Debe significarse, al amparo de lo dispuesto en el R.D. 515/1989, que el plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda.

Se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación , y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador.

Con las anteriores consideraciones jurídicas el Tribunal responde a la pretensión revocatoria instada por la parte apelante- vendedora en cuanto al carácter no esencial del pacto sobre el plazo de entrega de la vivienda, no considerándose válida la justificación pretendida y por tanto debe desestimarse la misma desde la consideración que si constituye el mismo esencial en el contrato.

Pero es que además por mera aplicación del principio de reciprocidad contractual si expresamente se pacta que el mero retraso en el pago de cantidades por la compradora a su vencimiento es causa de Resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones y que para ello basta con la mera notificación fehaciente de incumplimiento por la vendedora a la compradora con pérdida del 50% de las sumas ya entregadas, convirtiendo tales abonos y sus plazos en elementos esenciales del contrato, es claro que ese mismo retraso injustificado es constitutivo de incumplimiento cuando quien incurre en él, sin alegar causa que lo funde, es la vendedora, de modo y manera que el incumplimiento del plazo de entrega , cuando no se basa en dato objetivo alguno que le sirva de excusa, ha de tener las mismas consecuencias que el incumplimiento de la obligación de pago de las cantidades que se hacen constar en el contrato como obligación de la compradora , y que ésta puntualmente cumplió.

Además se revela como absolutamente correcta la argumentación de la Resolución recurrida en torno a la emisión y recepción de la primigenia comunicación de resolución contractual, debiendo significarse que el documento justificante de su recepción no fue impugnado y que del tenor de la contestación de la demandada necesariamente ha de colegirse su conocimiento, sin que de la literalidad del certificado del servicio de correos holandés pueda descartarse, como pretende la recurrente, la realidad del envío postal, debiendo además tenerse en cuenta la reiteración de esas comunicaciones en el mismo sentido de resolver el contrato pese a las contestaciones evasivas de la demandada.

Por lo tanto si la compradora ejercita la acción que el artº. 1124 C.c . regula partiendo del hecho de que habiendo cumplido con sus obligaciones de pago puede resolver el contrato frente a quien no cumplió con su obligación de entrega, ejercitando extrajudicialmente primero su pretensión resolutoria más de nueve meses después del incumplimiento de la vendedora y judicialmente después mediante la presentación de la demanda el 19 de diciembre de 2008, antes incluso de que la vendedora hubiera cumplido con la obligación de entrega con los elementos accesorios recogidos en el contrato , sobre lo que la apelante nada aduce, y por ende la posibilidad de entrega de la vivienda con todos los elementos pactados dado el tipo de complejo residencial de que se trata, es evidente que concurren los requisitos para el éxito de la acción ejercitada y por lo tanto había de prosperar la demanda interpuesta, teniendo por resuelto el contrato de compraventa referido, con devolución a la compradora de las cantidades entregadas con sus intereses legales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968 , de 27 de julio desde que la vendedora incurrió en mora conforme al artº. 1100 C.c es decir desde que reclamó extrajudicialmente la Resolución y el reintegro, debiendo por tanto ratificarse plenamente lo decidido en primera instancia con desestimación del recurso formulado..

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad VITANIA RESIDENCIAL, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid en fecha 28 de enero de 2010 en los autos de juicio ordinario nº 156/09, y confirmar íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia definitivamente Juzgado en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.