Sentencia Civil Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 87/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

379/11

Ilustrísimos Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Presidente)

Da. Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de julio de dos mil once.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y a la demandada, en los autos de juicio ordinario 1.296-2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha ocho de Junio del dos mil nueve , seguida esta apelación a instancia de don Geronimo y dona Lidia , como apelantes principales, y del impugnante don Raúl , respectivamente representados por los Procuradores D. Francisco Neyra Cruz y D. Jorge Cantero Brosa y respectivamente bajo la dirección legal del Letrado Sr. D. Pascual Roda Márquez y de Dna. Isabel Guerra Baeza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cantero Brosa en nombre y representación de Don Raúl contra Don Geronimo y Dona Lidia debo declara y declaro constituida una servidumbre permanente legal de paso para todas las necesidades del predio dominante a favor de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, que vendrá impuesta sobre la finca propiedad de Don Geronimo y Dona Lidia , a través del terreno propiedad de los citados demandados, por el lindero sur de dicha finca ,iniciándose en el camino para vehículos que conecta las diferentes fincas de los vecinos del lugar con la carretera de Utiaca, hasta desembocar en la finca descrita en el hecho primero de la demanda, con unas dimensiones de veinte metros de longitud y un metro con veinticinco centímetros de ancho (como se refleja en el plano unido al anexo del informe pericial aportado como documento número dos),declarando que la indemnización que corresponde recibir a los demandados por la ocupación de parte de su finca se fijará en ejecución de sentencia atendido el valor de mercado del metro cuadrado de la finca de los demandados al tiempo de su valoración y la superficie a ocupar de veinticinco metros cuadrados, todo ello sin hacer expresa condena en costas procesales.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrieron en apelación las indicadas partes según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C., y no han pedido prueba en esta segunda instancia, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las sustanciales prescripciones legales, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, que ha sido condenada a soportar sobre su inmueble la constitución de una servidumbre permanente legal de paso para todas las necesidades del predio dominante, alega en su recurso de apelación que el demandante actuó en su propio nombre y derecho, siendo así que reconoció que el propietario lo era su padre y él con sus hermanos había heredado el otro 50% e interpuso la demanda sin hacer constar tal circunstancia, o el consentimiento expreso de los coherederos y sin citarlos en el encabezamiento, por lo que no se puede dictar una sentencia que afecta a terceros que no son parte en el procedimiento.

Otro motivo de su recurso de apelación es el de que un testigo declaró que sí había constituida una servidumbre de paso pero sobre un terreno colindante al de los demandado/apelantes quienes por tanto no deben sufrir al imposición de la carga real, sino que - según el testigo senor Celso - podían los actores pasar su tractor por un chaflán naciente de su finca cuando quisieran como en anteriores ocasiones.

Otro motivo del recurso de apelación de los condenados a ser titulares del predio sirviente, es el de que quedó demostrado en el juicio que sí existía un paso natural para acceder a la finca del demandante de metro y medio que separa ambas fincas y que conduce al barranco por donde se llevaban juntas de bueyes para arar la tierra.

Otro motivo del recurso es el de que la servidumbre a constituir por el punto meno perjudicial para el predio sirviente se impone por encima de una cueva natural construida sin hormigón y que el paso del tractor con remolque y cargado puede no soportarlo.

SEGUNDO.- Todos los anteriores motivos fueron abordados específicamente en la sentencia impugnada y rechazados de manera acertada, por lo que ahora simplemente, para apuntalarlos, anadiremos que en el expositivo fáctico primero, in fine, del escrito de demanda expresamente se dijo que "mi representado don Raúl . . . es titular de una cuarta parte indivisa en nuda propiedad de la mitad indivisa. . . En consecuencia mi representado actúa como cotitular de la finca descrita y en beneficio de los restantes cotitulares de la misma"; ídem en el expositivo fáctico quinto "A la vista del enclave de la finca descrita en el hecho primero. . , actuando como cotitular y en beneficio del resto de la finca descrita en el hecho primero de esta demanda. . .".

Además debe destacarse que, en el expositivo fáctico primero del escrito de contestación a la demanda, la objeción que planteó el demandado fue la de que no constaba inscrito el título de dominio del actor y no acreditaba el tracto sucesivo de la transmisión a su favor y, al margen de que la inscripción registral no es constitutiva en nuestro derecho (salvo para la hipoteca y para el derecho de superficie aunque de forma algo dudosa), y para acreditar el dominio la Juzgadora consideró suficientes contar con la escritura pública de aceptación de herencia de su madre, propietaria de aquéllas en régimen de gananciales con el padre del actor, así como su testamento y la escritura de agrupación de fincas, para estimarlo activamente legitimado como nudo propietario, circunstancia ésta que los demandados reconocieron en la vista del juicio no negando que el padre del actor fuera el dueno de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y así la sentencia de 5 de noviembre de 1992 -EDJ 1992/10904- establece que "la doctrina de esta Sala que invoca el recurrente, y que aquí se mantiene y ratifica, es aplicable tan sólo al supuesto en que el reivindicante trate de basar su titularidad dominical única y exclusivamente en un título genérico y universal de herencia (testamento o declaración de herederos abintestato), sin adjudicación particional y concreta al mismo del bien que reivindica, pero no cuando en el proceso existan otros elementos probatorios que acrediten y corroboren la alegada titularidad dominical, como es el caso aquí contemplado, en el que la sentencia recurrida, valorando todas las pruebas practicadas en el proceso, como ya se ha expuesto extensamente en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, considera plenamente probada la titularidad dominical que, con relación a la finca litigiosa, corresponde a la comunidad de bienes en cuyo beneficio acciona el demandante, conclusión probatoria, adecuadamente obtenida por el Tribunal de apelación, que ha de ser mantenida incólume en esta vía casacional".

TERCERO.- Respecto al alegato de los apelantes de que la finca del actor tiene salida a camino público, fue analizada especialmente esta cuestión en la sentencia de primera instancia por la Juzgadora la cual el acto de su reconocimiento del terreno tuvo presente que el demandado senaló otro paso que discurría por su finca, situado a la izquierda de su vallado y colindante con los terrenos del Sr. Celso , que la propia Juzgadora reputaba menos perjudicial, mas como quiera que Don. Celso , que fue interrogado como testigo, si bien manifestó que no tenía inconveniente en que el actor pasara por el chaflán naciente de su finca, y mencionó también que entre su linde y el del demandado existía un camino, pero la ignorancia acerca de la titularidad de dicho acceso como perteneciente Don. Celso y al demandado por mitades o bien, de la exclusiva propiedad del demandado o solamente de dicho testigo, impedía apreciar esa franja como lugar por donde debiera discurrir la servidumbre de paso.

CUARTO.- En lo que atane al alegato del apelante insistiendo en que el demandante podía tener salida al camino público a través de la barranquera o macho de desagüe existente en la zona, ha de ser respondido de la misma manera negativa en que lo hizo la Juzgadora tras su inspección personal del lugar litigioso, es decir, "Se alegó por los demandados que el actor tiene acceso por la barranquera (camino que va desde la carretera y de forma descendente hacia el barranco y después en línea recta por el barranquillo, fuera de la delimitación de las fincas colindantes) y por el por la que esta Juzgadora bajó en el reconocimiento judicial practicado y que sin embargo estima que tiene excesiva pendiente para que por la misma puedan pasar personas y circular un tractor sin peligro (la bajada y subida resultó muy dificultosa en el reconocimiento judicial practicado) y sin riesgo de rotura de tuberías que por la misma discurren .". Es más si acaso cabe complementar lo anterior con las manifestaciones del perito en la sesión del juicio del 28 de abril de 2009, cuando explicó que por la barranquera no puede pasar el pequeno tractor (minuto 06:30) y que se trata de un barranquillo de drenaje que enjabona el piso.

QUINTO.- En lo concerniente al último motivo del recurso de los demandados referente a que la existencia de la cueva constituye un obstáculo para el discurrir de la servidumbre de paso ha de recordarse que la privilegiada posición que al Juzgador otorga haber acudido al medio del artículo 299.1.5o de la Ley de enjuiciamiento civil, pues in situ la Juzgadora que apreció, in situ, la existencia de pequenas grietas en el techo de dicha cueva, se decantó por el criterio del único técnico que intervino en el juicio, según el cual dicha cueva puede soportar el peso de un tractor dado su grosor pues nunca se había caído, pudiendo aguantar hasta cinco mil kilogramos, afirmación ésta no desvirtuada de contrario que no propuso medio probatorio alguno al respecto, y al no justificarse la causa de las grietas.

El visionado del segundo DVD del juicio en el que se recogió la intervención del perito (entre sus minutos 02:36 a 14:30 aproximadamente) permite comprobar cómo los demandados no permitieron al experto entrar en la cueva para inspeccionarla y que los lugarenos le comentaron que ese tipo de cueva no se hundía, que esa cueva tenía entre 60 y 70 centímetros de toba basáltica en el dintel y que un tractor de 100 ó de 200 kilos puede pasar por encima sin problema, que las grietas son normales en este tipo de cuevas y que el agua siempre termina por sellarlas.

SEXTO.- La impugnación de la sentencia que efectuó el demandante persigue que se determine en la sentencia que la indemnización a percibir por los demandados no se fije en ejecución de sentencia por estar ya debidamente valorada por el perito ingeniero técnico agrícola en atención a la distancia a ocupar y a las características del terreno en cuatro euros por metro cuadrado.

La Juzgadora consideró que la actora no había desplegado actividad probatoria conforme el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aras a fijar que la suma ofrecida a los demandados (4 euros el metro cuadrado) obedecía al valor de los terrenos, mientras que los demandados senalaron que el metro cuadrado está valorado en 18 euros.

Al respecto ha de observar que en el acto de la audiencia previa la Juzgadora resolvió " no se puede fijar como cuantía la de 100 euros que senala la actora como valor de la servidumbre porque la misma se impugna expresamente en cuanto al fondo del procedimiento y determinaría inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero tampoco se puede fijar en 3.200 euros porque no se acredita actualmente el valor de las fincas y tal valor vincularía la cuantía de la servidumbre en Sentencia. La parte actora recurre en reposición tal resolución en base a lo ya expuesto, que es desestimado por S.S. anadiendo que la parte actora no acredita de ninguna forma en este acto el valor actual de la finca de su defendido y de la finca de la parte demandada, fijando una suma de dinero que incluso podría limitar el valor de la servidumbre, objeto controvertido en estas actuaciones.", si a ello unimos el dato de que el escuetísimo anexo sexto del informe del ingeniero técnico agrícola solamente se dice que el camino a ocupar es una superficie de terrenos de arrifes que valora a 4 euros el metro cuadrado, sin referencia alguna a los parámetros de las reglas del artículo 291.2a y 5a de la Ley de enjuiciamiento civil, y sobre todo porque ante tal raquítica razón de ciencia era obvio que para ilustrar al juzgador se hacía imprescindible que en el acto del juicio tal experto fuera específicamente sometido a las aclaraciones oportunas conforme al artículo 347 de la Ley de enjuiciamiento civil y por la parte interesada en hacer valer esos cálculos, ante las reticencias expresadas por la Juzgadora en la audiencia previa, mas nada de eso sucedió pues al senor Manuel no se le formuló, durante su intervención en la vista, cuestión alguna dirigida a dar consistencia a su inmotivada opinión.

Por ello la Juzgadora hizo una correcta aplicación de los cánones del artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil al estimar insuficiente la ilustración proporcionada por el perito en su informe acompanado con el escrito de demanda.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por ambos litigantes procede imponer a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada por su respectiva sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto respectivamente por la representación procesal de don Geronimo y dona Lidia , como apelantes principales, y del impugnante don Raúl , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia no 04 de los de Las Palmas de Gran Canaria en fecha de ocho de Junio del dos mil nueve , en los autos de Juicio Ordinario 1296/2008, la confirmamos imponiendo a los recurrentes las costas derivadas de la tramitación de su respectivo recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.