Sentencia Civil Nº 379/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 120/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 120-B/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 379

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-reconvenida D. Ovidio , representada por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Luis María Aisa Cuiral, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ALICANTE, representada por el Procurador Sr. Miralles Morera, y dirigida por el Letrado D. Pablo Soriano Nicolau, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 1064/10, se dictó en fecha 5 de diciembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Con desestimación total de la demanda interpuesta por Ovidio , representado por el procurador de los tribunales Sr. Olcina Fernández, y asistido del letrado D. Luis Maria Aisa Curial, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la CALLE000 numero NUM000 en ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Miralles Morera y asistido del Sr. letrado D. Pablo Soriano Lloret debo denegar como deniego la pretensión de declaración de nulidad del voto de D. Andrés y por tanto debo denegar como deniego la pretensión de declaración de la falta de aprobación de la propuesta recogida en el punto único del orden del día de la Junta General Extraordinaria de fecha 10/3/2010 obrante en autos . Del mismo modo debo denegar como deniego la pretensión formulada de forma subsidiaria por la parte actora consistente en declarar la nulidad de la convocatoria, junta y acuerdo comunitario adoptado en el punto único del orden del día de la Junta General Extraordinaria de fecha 18 de marzo del año 2010.

Con estimación total de la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en la CALLE000 numero NUM000 en ALICANTE representada por el procurador de los tribunales Sr. Miralles Morera y asistido del Sr. letrado D. Pablo Soriano Lloret frente a Ovidio , representado por el procurador de los tribunales Sr. Olcina Fernández y asistido del letrado D. Luis Maria Aisa Curial, debo declarar como declaro que las obras realizadas en la propiedad de la entreplanta derecha consistentes en sustituir el cerramiento de los cuatro paramentos del patio interior por acristalamiento a techo es contraria al acuerdo adoptado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS en fecha 15/1/2010.

En materia de costas estése al contenido del fundamento jurídico tercero."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora-reconvenida, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 120-B/12, señalándose para votación y fallo el pasado día 3 de octubre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado el actor impugnaba la Junta General Extraordinaria celebrada en la comunidad de propietarios demandada el 18 de marzo de 2010 y en la que como punto único del orden del día se acordó llevar a los Tribunales como obras inconsentidas las realizadas por el ahora demandante, y otorgar poderes notariales al presidente para iniciar las acciones legales necesarias. El fundamento principal de tal pretensión era la nulidad del voto de uno de los comuneros y, como subsidiario, la nulidad de la convocatoria por no contener la relación de los propietarios que no estuvieran al corriente en el pago de las deudas vencidas y advertencia de la privación del derecho de voto. La comunidad demandada se opuso a tal pretensión alegando en primer término excepción de falta de legitimación activa que fue desestimada y no es objeto de impugnación en esta alzada; también se opuso sobre el fondo del asunto y, además, formuló reconvención solicitando se declarara que la obra realizada por el actor, consistente en sustituir el cerramiento de los cuatro paramentos del patio interior por acristalamiento a techo, es contraria al acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios en fecha 15 de enero de 2010. La sentencia de primera instancia, además de resolver sobre la excepción antes referida, desestimó la demanda y estimó la reconvención en pronunciamiento que consta en el correspondiente antecedente fáctico de la presente.

SEGUNDO.- Como la parte apelante, demandante en la instancia, ha renunciado al primer motivo por el que solicitaba la declaración de nulidad de la junta, que, por otra parte, no podría ser acogido favorablemente a la vista de las pruebas practicadas, que revelan la validez del voto controvertido, la cuestión a resolver queda reducida al segundo de los motivos, referido, como se dijo, a la nulidad de la convocatoria y consecuentemente de la junta y del acuerdo que en ella se adoptó. Y en este orden de cosas, en relación con la omisión de la relación de propietarios morosos en la convocatoria ya se pronunció esta Sección en sentencias de fecha 27 de febrero de 2002 y 19 de septiembre de 2003 en las que se considera contrario a la buena fe ( artículo 7.1 Código civil ) impugnar los acuerdos de la junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a ella y no denunció ese defecto al inicio de la misma y a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

El impugnante no ha justificado que hubiese denunciado al inicio de la celebración de la Junta el defecto formal de la convocatoria consistente en la omisión de la relación de morosos, ni la exclusión del propietario moroso del cómputo de los votos impidió alcanzar la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de conformidad con los arts. 17.3ª, segundo párrafo y el mencionado 15.2 de la Ley especial, debiéndose, en definitiva, rechazar ese defecto de la convocatoria y pasar a examinar los motivos de impugnación de la estimación de la reconvención.

TERCERO.- La legitimación activa del presidente de la comunidad se conecta por el apelante con la declaración de nulidad de la junta en la que se acordó iniciar acciones contra el propietario y otorgar los oportunos poderes a tal efecto; debiendo desestimarse en atención a lo que anteriormente se ha razonado sobre la validez de tal junta que, a su vez, proviene de la anterior de 15 de enero de 2010 por la que se denegó autorización al propietario de la entreplanta derecha que ahora demanda para realizar las modificaciones objeto de la reconvención.

CUARTO.- La obra litigiosa, como ya se ha dicho, ha consistido en sustituir el cerramiento de los cuatro paramentos del patio interior por acristalamiento a techo, y el principal fundamento del recurso es el de aplicar el principio de igualdad al estimar que existen otras obras consentidas por la comunidad.

Sin embargo, no pueden compartirse los razonamientos del recurrente porque las pruebas practicadas no revelan la existencia de una obra similar a la que ha realizado el demandado reconvencional y, además, ha actuado en contra de la expresa voluntad comunitaria manifestada en la junta de 15 de enero de 2010 antes referida. Por ello, debe llegarse a la conclusión, por distintas razonas que las contenidas en la sentencia de primera instancia, aplicando los arts. 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y el criterio de este Tribunal contenido en las sentencias de 15 de marzo de 2005 y 24 de febrero de 2011 , de que la realización de otras instalaciones no vinculan ni pueden servir de elemento de comparación con la alteración de elementos comunes realizada por el ahora recurrente.

Aparte de lo dicho, resulta que el demandado en reconvención ha actuado unilateralmente, con afectación de un elemento común del edificio sin haber obtenido la preceptiva autorización y contraviniendo expresamente lo acordado, sin que por ello exista resolución judicial alguna que pueda amparar su individual pretensión en contra de lo comunitariamente decidido y sin que tampoco pueda darse validez a su actuación con base en el cumplimiento de una obligación de limpieza en alegación que, además, constituye una cuestión nueva con arreglo a lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De la misma forma, el hecho de ser dicho demandado el único que tiene una instalación como la denunciada hace de imposible aplicación la doctrina del trato discriminatorio.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en sentencias de 19 de mayo de 2005 y 7 de abril y 14 de mayo de 2009 , con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991, que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de marzo de 1994 estableció que el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas; y la de 25 de enero de 1993 consideró incluso que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias ( Sentencias de 4 de febrero , 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, por último, en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración, incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido, flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ovidio contra la sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2011 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.064/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la parte dispositiva de dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 .º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.