Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 917/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 917/2012-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 32/2011

S E N T E N C I A Nº 379/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DOÑA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 32/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de D. DON Eulalio , representado por el procurador D. LUISA INFANTE LOPE y dirigido por el letrado D. Mª CARMEN SALA PICÓN, contra D. DOÑA Coro -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigido por el letrado D. don Josep Mª Torres i Lliteras. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulalio , representada por el Procurador DÑA LUISA INFANTE LOPE, contra DÑA Coro , debo mantener la medida de:

Atribución en exclusiva a DÑA Coro de la guarda y custodia de los menores, VICTOR y SOFIA, conservando ambos progenitores la potestad parental sobre los mismos.

Debo modificar el régimen de visitas, estancias, y comunicación del progenitor no custodio con los menores; estableciéndose el siguiente;

El padre recogerá a los menores cada día en el domicilio materno y los llevará al colegio.

Los fines de semana alternativos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la hora de entrada en el colegio del lunes. En caso de haber día festivo o puente escolar, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio;

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 horas, y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer lectivo a la entrada del colegio.

En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales) del período de disfrute a D. Eulalio los años pares y DÑA Coro los años impares. El progenitor que escoja deberá comunicarle al otro la elección con un plazo mínimo de preaviso de 30 días respecto del inicio del primer periodo vacacional

En caso de enfermedad o accidente grave del menor, el cónyuge que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la menor.

Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores.

Debo mantener la atribución del uso de domicilio a los hijos menores, y por ende al progenitor custodio mientras dure la custodia, por lo que debe fijarse como límite de dicho uso el cumplimiento de la mayoría de edad de hijo menor.

Debo mantener la cuantía de las pensiones alimenticias -debidamente actualizadas - fijadas en favor de los menores y a cargo de D. Eulalio , en sentencia de 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado nº 51 en procedimiento 46/2009, con las actualizaciones que la misma prevé.

Estimar la pretensión de liquidación del régimen económico matrimonial, procediendo la división de la vivienda común por mitades sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 piso NUM000 NUM002 .

Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 236-17 y concordantes del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 236.6, párrafo segundo, del Código Civil Catalán.

Sin expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- Pretensiones.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante. Con una valoración distinta de la prueba y una interpretación diferente de las normas aplicables, pretende que la custodia de los dos hijos comunes (de 9 y 7 años) sea atribuida de forma compartida - quincenal de lunes a segundo lunes en época lectiva y mitad de las vacaciones-, sin pensión alimenticia para los hijos y gastos comunes por mitad; subsidiariamente, pretende un régimen de relación con sus hijos más amplio, según lo describe en la demanda, y una pensión alimenticia para los hijos de 200 euros al mes para cada uno; en todo caso, pide la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar, o subsidiariamente la limitación a dos años, con pago de la totalidad de la cuota hipotecaria por la ex esposa (la mitad en pago del uso por un tercero) sin afectar a la titularidad por mitad.

La apelada se opone e impugna a su vez la sentencia apelada, con una interpretación legal distinta, y pide la supresión de la limitación de la atribución de uso del domicilio familiar. El apelante se opone.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Derecho aplicable.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya. Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia apelada.

TERCERO.- Custodia.- Como decíamos en nuestra sentencia del pasado 15 de mayo (apelación 307/2012 ), no obstante lo dicho en el anterior fundamento, ' com la qüestió debatuda és la custòdia dels menors, cal tenir en compte que la disposició transitòria tercera, en el seu punt 3, per via d'excepció, permet demanar la modificació del règim de custòdia sense canvi de circumstàncies. [...] En aquest senti, hem de recordar que aquest tribunal ha assenyalat que l'absència de canvi de circumstàncies no eximeix els tribunals d'apreciar elements que facin la custòdia compatida més beneficiosa per als menors, en una nova anàlisi de les circumstàncies presents, tenint sempre com a criteri rector l'interès del menor, en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea i 3 de la Convenció de Nacions Unides de 1989.'

Ese interés de los menores fundamenta el artículo 233-11.3 CCC, que excluye la custodia en casos de violencia familiar o machista, pero, como señala la sentencia apelada, en este caso ese criterio debe excluirse porque las actuaciones penales han concluido sin declaración de culpabilidad alguna. Tampoco debemos acudir a la mayor o menor dificultad de las relaciones entre los progenitores, pues ese criterio, salvo en casos extremos, ha sido rechazado por la jurisprudencia, ya que bastaría la actitud de quien tiene la custodia para evitar compartirla.

En el presente caso, la custodia de la madre, pactada en el convenio regulador de 8 de enero de 2009, aprobado por sentencia de divorcio de 18 de febrero, no ha presentado problema alguno para los menores. El pacto se hizo bajo el régimen del Codi de família de Catalunya(CF), que permitía la custodia compartida, como reiterada jurisprudencia recoge. Incluso se convino una sola quincena de vacaciones estivales para el padre. Éste, ahora apelante, debe acreditar que no solo la custodia compartida es mejor en el caso concreto, sino que no hay riesgo en el cambio, tras los años trascurridos con la custodia materna. No puede partirse de la idea axiomática de preferencia de la custodia compartida, pues como hemos dicho, aunque no sea necesario un cambio de circunstancias para el cambio de sistema de custodia, el cambio en sí hay que justificarlo como beneficioso para los menores. No basta con que el padre, según la perito aportada por él, esté capacitado para la custodia. Tampoco se trata, como pretende el apelante, de discriminación por razón de sexo, sino de atender al beneficio específico de los menores. En ausencia de esa acreditación de beneficio concreto, la apelación debe ser desestimada en ese extremo, confirmando así ese punto de la sentencia apelada.

CUARTO.- Relación paterno-filial.- La sentencia apelada amplía el régimen de relación del padre con sus hijos, esencialmente atribuyendo la mitad de las vacaciones de verano al padre. Éste ahora pretende además tres tardes por semana, para el supuesto de denegación de la custodia compartida. Esa es una pretensión que encubre la custodia compartida (de hecho va más allá del reparto temporal por mitad) y a ella debe aplicarse lo razonado hasta ahora para denegarla.

El régimen establecido en la sentencia apelada, que mantiene la relación del padre con sus hijos cada día al llevarlos al colegio y fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes por la mañana, es suficientemente amplio y debe confirmarse según el artículo 236-4.1 CCC y concordantes.

QUINTO.- Atribución del uso del domicilio familiar y su ajuar.- La petición de exclusión de la atribución del uso del domicilio familiar, copropiedad de ambos litigantes, basada en la custodia compartida (artículo 233-20.3.a CCC a fortiori) decae al no darse el supuesto. El apelante tampoco alega o prueba los supuestos de exclusión del artículo 233-21.1 CCC.

La pretensión de extinción de la atribución del uso, o su limitación temporal, se basa en la convivencia de la apelada con una tercera persona. La sentencia apelada no se pronuncia ni sobre el hecho de la convivencia ni sobre esa causa de extinción en concreto. De la testifical practicada en la vista (Sra. Andrea , a propuesta del demandante; Sra. Esperanza , a propuesta de la demandada) se desprende que esa tercera persona vivía en el domicilio familiar, pero una vez iniciado este pleito solo pernocta ocasionalmente, es decir, se intenta desacreditar la existencia de la convivencia. La primera testigo, ya sin ningún interés, contrariamente a la segunda, que es la actual asistenta doméstica, claramente dice que esa persona convivía durante el tiempo en que ella fue la asistenta. No se niega la relación afectiva, pero se ha suspendido la convivencia.

Con todo, la denegación del uso, o su limitación temporal (con pago total de hipoteca), basada únicamente en la convivencia de un tercero en el domicilio en el domicilio familiar tampoco encuentra base legal que la sustente. El artículo 233-24.2.b) CCC prevé la extinción de la atribución en los casos de mayor necesidad, pero no en el supuesto de atribución por razón de la custodia, a la que se refiere el artículo 233-24.1 CCC, que es el supuesto presente. La limitación temporal por esa causa, con pago total de la cuota hipotecaria sin perjuicio de la propiedad por mitad, no tiene base legal alguna.

Precisamente el citado artículo 233-24.1 CCC fundamenta el rechazo de la impugnación de la apelada. Tanto con el CF como con el CCC la atribución de uso por razón de la custodia debe hacerse mientras dure ésta (normalmente, hasta la mayoría de edad, pero también puede ser antes por cambio de custodia, y excepcionalmente puede no producirse el fin de la custodia, por prórroga de la patria potestad). No puede interpretarse, como quiere la impugnante, que 'guarda' incluye la dependencia económica de los hijos mayores de edad, pues éstos son irrelevantes a los efectos de atribución del uso del domicilio, como se desprende del artículo 233-20.3.b) CCC.

No obstante todo lo anterior, la atribución del uso tal como la formula la sentencia apelada debe modificarse. En aplicación del principio de congruencia de las sentencias, la atribución del uso debe limitarse a la madre, y no incluir a los hijos. La atribución en el convenio de divorcio era correcta, a la madre, y no puede 'mantenerse' la atribución a los hijos, como dice la sentencia de primera instancia, dando algo que la demandada no ha pedido y que de haber pedido debía rechazarse, porque en derecho catalán los hijos no son beneficiarios directos, aunque sea su beneficio el criterio determinante. En segundo lugar, en aplicación del principio de petición menor incluida en la mayor (pues el padre pide la mayor limitación o extinción), el límite temporal no es la mayoría de edad, sino la subsistencia de la custodia a favor de la madre, que puede ser anterior a la mayoría de edad, como hemos dicho. En tercer lugar, en tuición de los intereses de los menores, hemos de aclarar, subsanando la omisión de primera instancia, que la división de la cosa común otorgada en la sentencia de primera instancia no perjudica la referida atribución de uso de la totalidad de la vivienda.

SEXTO.-Alimentos.- La pensión alimenticia a cargo del padre para los hijos, vigente desde el convenio de divorcio, es de 600 euros al mes en total, actualizada desde 2009 (salvo el supuesto extraordinario de actualización pactado: si los ingresos del padre aumentan más del 25%).

De lo actuado se desprende que no ha habido modificación de las circunstancias de ingresos de los progenitores ni de gastos de los hijos. El coste del alquiler de la vivienda del padre ya debe considerarse contemplado al fijar la pensión en el convenio y la herencia recibida por la madre ha quedado descartada en la vista (renuncia a su derecho legitimario en favor de su propia madre). Por otra parte, el cambio legal que aduce el apelante, ni es tal ni está previsto en la disposición transitoria tercera para no exigir cambio de circunstancias (que solo prevé la custodia, la capitalización de la pensión compensatoria y la capitalización del derecho de uso del domicilio). El cambio legal no existe porque el artículo 233- 20.7 CCC solo recoge la mejor doctrina y jurisprudencia sobre el CF en cuanto a cuantificación de pensiones teniendo en cuenta la atribución del uso.

SEPTIMO.- Costas.- La estimación parcial de la apelación - matización de la atribución de uso- comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC ). Por el contrario, la desestimación de la impugnación, sin que se den las excepciones previstas en el artículo 3394.1 LEC , implica la condena en costas de la impugnante según el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Eulalio -parte actora- y desestimando la impugnación de Doña Coro , contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº CINCO de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, donde ha sido también parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Atribuimos el uso del domicilio familiar, sito en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM000 , NUM002 , y su ajuar, a la apelada, mientras dure su custodia de los hijos comunes.

2) Esa atribución es inmune a la acción de división.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás y condenamos a la impugnante al pago de las costas causadas por su impugnación, sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.