Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 477/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 379/2013

Barcelona, veintiocho de junio de dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Carme Domínguez Naranjo

Rollo n.: 477/2012

Juicio ordinario n.: 779/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Barcelona

Objeto del juicio: acción de nulidad de contrato de operaciones financieras ( swap)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Banco Español de Crédito, S.A.

Abogado: C. Ruiz Rodríguez

Procurador: C. Pons de Gironella

Apelado: Amarcoy, S.L.

Abogado: J. A. Reverter i Garriga

Procurador: M. Ribas Rulo

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 27 de mayo de 2010 Amarcoy presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia en la que de conformidad con el artículo 1300 y concordantes del Código Civil español, se declare la nulidad del contrato sobre operaciones financieras swapfirmado el 22 de septiembre de 2008, por error obstativo y vulneración directa de los arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , según Ley 47/2007, con las consecuencias del art. 1303 C.c .y con imposición de costas. Relata que se dedica a la explotación de máquinas recreativas y compraventa de películas de video y contrató el swapsin ser informado. Invoca la Ley de Mercado de Valores y el RD 217/2008, se considera minorista y justifica el vicio de consentimiento. Destaca la desproporción del nocional (sobre operaciones por valor solo de 36.000 euros).

La parte demandada contesta y alega que la actora tiene actividad inmobiliaria y adquirió 3 locales comerciales antes de firmar el swap. Afirma que contrató por razones meramente especulativas, sin vinculación con los préstamos. Sostiene que la actora es profesional y firmó el test de conveniencia. Dice que informó, niega el error y concluye que hasta octubre de 2008 la tendencia del Euribor era al alza.

La sentencia recurrida, de fecha 1 de septiembre de 2011, da cuenta del marco legal y aprecia que el banco fue negligente al recabar el perfil del actor, que no es experto financiero a pesar de lo que se hizo constar en el test de idoneidad. Destaca que la actora no tiene departamento financiero, que el nocional excede de la lógica y que no se acredita haber facilitado información. Expone la complejidad del contrato y concluye que se ha probado el error. Considera que el banco sabía la evolución del mercado a la baja y, en suma, estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del contrato de permuta financiera - swap-, suscrito entre las partes en fecha 22 de setiembre de 2008, debiendo procederse a la restitución de las cantidades que en concepto del mismo las partes se hubieren entregado, con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Sostiene que el actor fue responsable de no leer el contrato antes de firmarlo. Insiste en que la actora era experta y cita el expediente de riesgos. Dice que además de préstamos había responsabilidad hipotecaria por 600.000 euros y reitera que la operación era especulativa. Destaca que no se protestaron las liquidaciones positivas.

El apelado se opone y defiende la sentencia. Imputa al banco la responsabilidad y analiza las pruebas. Dice que es minorista y destaca que el contrato es complejo.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 11 de mayo de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 6 de junio de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA CONSIDERACION DE LA ACTORA COMO NO CONSUMIDOR Y COMO MINORISTA

Desde la perspectiva de la legislación aplicable, hay que constatar en primer lugar que, dada la definición del art. 3 RDL 1/2007 ('son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'), la parte actora no goza de tal carácter, en relación con el contrato enjuiciado, por cuanto tanto los contratos de préstamo subyacente (f.247 y 252) como el contrato de permuta financiera (f.21) estaban destinados a su actividad empresarial. La parte actora no puede invocar la legislación protectora de consumidores y usuarios, en tanto es una persona jurídica que se dedica al tráfico comercial y la operación a la que se vincula el swapes propia de su actividad comercial (cfr. AAP, Civil sección 14 del 27 de Enero del 2012 (ROJ: AAP B 274/2012 y sentencia 282/2013 Rollo de apelación n. 402/2012 ).

No obstante, sí es cliente minorista ( art. 79 bis LMV) y está protegido por la Directiva 2004/2039, CE, llamada Mifid. Las normas que promueven el derecho de los inversores minoristas de ser informados y especialmente, el art. 87 RDL 1/2007 , sobre cláusulas abusivas y el art. 48 de la Ley de Disciplina Bancaria se han de interpretar a la luz de la Directiva. Sus disposiciones de contenido incondicional y suficientemente preciso son directamente aplicables y, en otro caso, las normas nacionales contrarias a su espíritu son inaplicables.

El art.19 de la Directiva obliga a los Estados a introducir normas que prohíban informaciones parciales oscuras o engañosas (2), que obliguen a facilitar a los clientes información comprensible de los instrumentos financieros 'de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa'(3), que obliguen a prestar asesoramiento y a pedir información al cliente sobre conocimientos y experiencia (4 y 5).

Por tanto, si no la introducción específica del test de idoneidad, la Directiva sí obliga a estas prestaciones informativas.

2. LA DOCTRINA SOBRE ERROR Y SOBRE TRANSPARENCIA

El asunto que nos ocupa supone poner en relación el vicio de consentimiento (el error) con el incumplimiento del deber de transparencia (información).

Sólo el error excusable puede justificar la anulabilidad del contrato. 'La regla consiste en que para que el error invalide el consentimiento y permita la anulación del contrato en el que concurrió, debe ser excusable, es decir, que con la diligencia debida, la persona que lo ha sufrido no hubiera podido excluirlo' ( STS, Civil sección 1 del 13 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5691/2012 ) STS, Civil sección 1 del 04 de Octubre del 2012 (ROJ: STS 6152/2012 ).

La STS, Civil sección 1 del 21 de Noviembre del 2012 (ROJ: STS 7843/2012 ), referida concretamente a un contrato de permuta financiera, proclama que hay error como vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta y que es cierto que se contracta por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, pero añade que 'si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. Reitera que el error ha de ser, además de relevante, excusable y que, en aquel caso, 'la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados' y que la parte actora 'fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos'.

Por otra parte, la reciente STS de 9 de mayo de 2013 refiere, con relación a las cláusulas suelo, que las cláusulas contractuales, excepcionalmente las referidas al objeto principal del contrato, pueden infringir los deberes de transparencia. Dice la sentencia, por una parte, que '[e]l conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias- singularmente para el imponente' no obligaría a ninguna de las partes' y que '[n]o excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial' y añade que 'la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

3. LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia es acertada:

a) El contrato de permuta financiera de 22 de septiembre de 2008 (f.21), suscrito cuando ya era notoria la crisis financiera global y, por tanto, conociendo o debiendo conocer la entidad financiera la tendencia a la baja de los tipos de interés Euribor, se establece por un nominal de 300.000 euros; no se ha probado por la demandada su supuesto mero carácter especulativo (lo que le perjudica, conforme a las previsiones del art. 217 LEC ) y el nocional no guarda relación con las únicas operaciones acreditadas de crédito;

b) No se ha probado que la demandada y recurrente atendiera a la actora, como cliente minorista (art. 79 bis LMV), ni que facilitara folletos, propaganda, ejemplos o instrucciones sobre el sentido y alcance del contrato y es sumamente ilustrativo que el Sr. Patricio , empleado de banca y director de Banesto que atendió al actor, reconozca al ser interrogado que quizás pecó de no dar explicaciones, dando por conocido lo que no era y dice que no recuerda si explicó qué pasaría si el Euribor superaba la barrera y que 'cabe la posibilidad' de que no diera suficientes explicaciones;

c) En el contrato las partes dicen haber acordado una operación financiera de acuerdo con un Contrato Marco que no se ha probado que exista (se refiere uno protocolizado notarialmente pero no se aporta), se acumulan los supuestos de 'Importes fijos', 'importes variables I' e 'Importes variables II' y se hacen referencias ambiguas al 'pagador de importes fijos' (el Cliente, siempre que el tipo variable sea igual o inferior a la barrera, en los dos primeros supuestos y Banesto en el tercero);

d) La lectura del contrato refleja falta de claridad, pues el texto no pone en relación la operación con puras operaciones especulativas (mercados primarios o secundarios, valores, bursátiles o similares), no responde a los modelos habituales (en los que se recogen con mayor precisión 'escenarios', supuestos o ejemplos de su operativa - 'paga cliente', 'paga banco') y tampoco lo pone en relación con las operaciones Cirbe, ni con el riesgo particular asumido por el banco;

e) El 'aviso importante' recogido de forma destacada al final del contrato (f.23) se remite a una inexistente 'estipulación cuarta' de las condiciones generales de un contrato que no se ha aportado, y está solo relacionado con el apartado de 'Importes variables II', en el que el pagador es Banesto, para decir que si bajasen los tipos de interés el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior al devengado de no haber contratado la operación, alcance que no se entiende cuando no se especifica a qué importe se concreta la operación y que no se prueba aplicable al caso, porque quedan excluidos dos de los tres supuestos manejados y no se identifica por el demandado cuál es el supuesto enjuiciado; el propio Don. Patricio reconoce que el cuadro sólo alcanza a una aclaración 'de manera técnica', es decir poco comprensible y que él no lo leyó al cliente y duda que el Sr. Patricio lo hiciera;

f) La sociedad actora no es una empresa dedicada a las finanzas, ni consta ello en los balances (f.297), sino que se emplea en otras actividades comerciales (escritura de constitución, objeto social, f.42), y aunque en el test de idoneidad (f.265) se marca que su administrador posee estudios financieros superiores, el propio director del banco, Don. Patricio , reconoce en juicio que no es así y añade que no sabe por qué se rellenó mal el impreso;

g) La declaración Don. Patricio es dubitativa y muestra poco conocimiento de los diversos instrumentos que la demandada ofrecía, por lo que difícilmente, con la preparación que muestra, pudo facilitar la información necesaria;

h) El apelante no puede ampararse, para calificar al cliente, en el contenido del expediente de riesgos que él mismo elabora y no ha probado tampoco que la operación fuera meramente especulativa, ni la existencia de otras responsabilidades (hipotecarias), de modo que no se comprende que se fijase el nocional en 300.000 euros cuando sólo tenían en curso un préstamo ICO de 18 de septiembre de 2008 de 18.908 euros, al 0% de interés (f.247) y ni siquiera el préstamo otorgado después (10 de octubre de 2008, de 35.463 euros, al 5,821%) justificaba tal nocional de supuesta cobertura (no se justifican tampoco las cifras del Cirbe).

En definitiva, no puede decirse que el actor consintió porque pudiendo leer el contrato con atención no lo hizo, ni se puede mantener que fuese un experto financiero. Como enseña la reciente STJUE de 30 de mayo de 2013 , la normativa Mifid es aplicable también a las operaciones de swapconcertadas de forma individualizada por los bancos y, por ello, debió garantizar Banesto el cumplimiento de las garantías de protección del pequeño inversor (minorista).

No lo hizo así, sino que infringió el deber de transparencia y concertó la firma de un contrato que generó en la actora un desconocimiento y desinformación causantes de vicio de consentimiento por error ( art. 1265 C.c .).

La sentencia debe ser confirmada.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.