Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 259/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 259/2013-3ª

Incidente concursal núm. 28/2013

Dimanante de concurso núm. 14/2012 (Concursada: Elaborados Férricos, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm.

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por Decimoquintaincidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de esta localidad, por virtud de demanda de Endesa Energía XXI, S.L. contra Elaborados Férricos, S.A. y contra su Administrador concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 14 de febrero de 2013.

Han comparecido en esta alzada la apelante Endesa Energía XXI, S.L., representada por el procurador de los tribunales Sr. Fontquerni y defendida por el letrado Sr. Marrugat, así como la concursada en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Lleal y defendida por la letrada Sra. Ripoll.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Desestimo parcialmente la demanda incidental de resolución del contrato de suministro de energía eléctrica, acordando el mantenimiento del la vigencia del mismo, debiendo proceder la actora a rectificar todas las facturas emitidas, confeccionando nuevas facturas a la concursada hasta el 6 de agosto de 2012 por importe total de 67.574,34 euros, importe que debe ser considerado como crédito contra la masa, y nuevas facturas a Estrucalia Construcciones Metalicas, S.A. desde el 6 de agosto de 2012, por importe de 24.790,42 euros, que no corresponde pagar a la concursada, todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del incidente".

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Endesa Energía XXI, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial2 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. 1.Endesa Energía XXI, S.L. (en lo sucesivo, Endesa) interpuso demanda de incidente concursal contra Elaborados Férricos, S.A. (Elfe) y su Administrador concursal (AC) en solicitud de resolución del contrato de suministro de energía eléctrica que tenía suscrito con la entidad Elte Estructuras Metálicas, S.A. (Elte), entidad que fue absorbida por la concursada, por incumplimiento de la concursada, imputándole haber dejado de pagar las facturas correspondientes al suministro de varios meses y solicitando que se condenara a la masa del concurso a abonarle de forma inmediata la cantidad de 9 2.364,76 euros.

2. La concursada y su Administrador concursal se opusieron alegando que:

a) Si bien reconocían que Endesa había emitido todas las facturas a que se refiere la demanda, todas ellas correspondientes a suministros a la nave de Castellbisbal posteriores a la declaración del concurso, las facturas aparecen emitidas a nombre Elte, sociedad absorbida por la concursada Elaborados Férricos en el año 2007, como le fue comunicado a la actora. Es por esta razón por la que las facturas le fueron devueltas a la actora. Por consiguiente, alegan, no existe incumplimiento por parte de la concursada, que procederá a reconocer un crédito contra la masa en el momento en el que se libren facturas correctamente frente a ella por Endesa.

b) También le fue comunicado a la actora que la nave a la que se efectúa el suministro fue arrendada el 6 de agosto de , de la cantidad reclamada, le debía ser imputada a esa sociedad la cantidad de 24.790,42 euros, que corresponden al período posterior.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda acordando mantener vigente el contrato, atendido el interés del concurso, y ordenó a la actora rectificar todas las facturas emitidas confeccionando nuevas facturas a nombre de la concursada hasta el 6 de agosto de 2012 por importe de 67.574,34 euros, ordenando que se considere ese crédito como crédito contra la masa, y emitiendo facturas contra Estrucalia por importe de 24.790,42 euros, cantidad que estima que no corresponde pagar a la concursada.

4.El recurso de Endesa cuestiona la resolución recurrida en los siguientes términos:

a) No se le puede imponer la obligación de facturar frente a una tercera sociedad, Estrucalia, con fundamento en un contrato en el que Endesa no ha sido parte ni ha prestado su autorización. El contrato de suministro se firmó con la concursada y, por consiguiente, deberá seguir siendo ella la responsable, sin perjuicio de que pueda repetir contra la arrendataria.

b) No es ajustado a en su demanda.

5.El AC se opuso alegando que había quedado acreditado que quien había incumplido el contrato era la actora, por no haber librado correctamente las facturas, con lo que le estaba impidiendo compensar el IVA, caso de haberlas abonado en la forma en la que fueron emitidas.

SEGUNDO. 6.Para afrontar adecuadamente las cuestiones que plantea el recurso de Endesa es preciso comenzar haciendo algunas consideraciones que permitan situar correctamente los términos del conflicto que enfrenta a las partes, que han resultado alterados como consecuencia de las apreciaciones que hace la resolución recurrida respecto de la acción principal, esto es, la de resolución del contrato por incumplimiento contractual.

7.Lo solicitado por Endesa fue la resolución del contrato por incumplimiento contractual. Frente a ello las demandadas podrían haber invocado el art. 62.3 LC para justificar que se mantuviera el contrato de suministro en interés del concurso, pero no lo hicieron, por las razones que fueran, entre ellas es posible que porque consideraran que no existía justificación para acudir a esa norma excepcional cuando ni siquiera estaba ocupando la concursada la nave a la que se hacía el suministro. En cualquier caso, lo cierto es que la resolución recurrida incurrió en incongruencia cuando decidió resolver el conflicto de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, entrando de oficio en una materia sobre la cual ni siquiera habían tenido las partes la ocasión de defenderse y alegar lo que estimaran conveniente.

8.Sobre lo único que debía resolver la resolución recurrida era sobre si había existido el incumplimiento contractual alegado en la demanda y negado por las demandadas. Es cierto que la resolución recurrida concluye sobre el particular, como indica el recurso, que existió incumplimiento por parte de la concursada, al no haber hecho pago de las mensualidades de suministro que le reclamó. No obstante, también concluyó que había existido un simultáneo incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de Endesa, por no haber modificado la facturación una vez le fue acreditada la extinción de la personalidad de la contratante originaria (Elte) y producida su sustitución por parte de la concursada (Elfe). Por consiguiente, podemos entender que lo que la resolución recurrida había querido decir es que no había existido un incumplimiento relevante a efectos del art. 1124 del Código Civil porque también el acreedor había incumplido sus obligaciones al no librar una factura adecuada para permitir que el pago se pudiera producir sin que el deudor se viera perjudicado por ello y pudiera compensar el IVA abonado como consecuencia del pago con otros tributos.

9.No podemos compartir que exista un incumplimiento del acreedor que pueda justificar el del deudor. No cualquier incumplimiento es relevante a estos efectos sino que tiene que estar referido a la obligación recíproca a la que se debe pagar. En el caso enjuiciado, la reciprocidad existe respecto del suministro pero no así respecto de la documentación que el acreedor debía entregar para justificar el pago. Si bien no podemos desconocer la importancia que tiene en el tráfico moderno el hecho de que el acreedor extienda al deudor los documentos adecuados que permitan justificar adecuadamente su pago y no sufrir perjuicios derivados del mismo, ello no permite elevar esos deberes de diligencia del acreedor al mismo nivel que el deber de diligencia que tiene que desarrollar el deudor. Solo la mora del acreedor puede justificar la del deudor y no puede imputarse mora al acreedor por el mero hecho de no haber facilitado al deudor, al momento del vencimiento de la obligación, facturas con la expresión rectificada del nombre del deudor y sus datos de identificación fiscal. Por consiguiente, debemos concluir que existió incumplimiento del deudor, incumplimiento que se prolongó durante meses, lo que determina que se trate de un incumplimiento esencial que justifica el éxito de la acción de resolución del contrato ejercitada.

TERCERO. 10.También tiene razón la recurrente respecto de la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la masa. No es únicamente la de 67.574,34 euros sino la totalidad de lo reclamado porque el hecho de que la concursada haya decidido arrendar la nave a un tercero es una cuestión que le resulta completamente ajena a Endesa. De ese contrato no puede derivarse la obligación de Endesa de tener que facturar contra el tercero, como ha entendido la resolución recurrida, sino que para ello será preciso que exista contrato entre esa tercera, Estrucalia, y la propia Endesa. En suma, la concursada no tiene facultades para poder subrogar en el contrato de suministro a un tercero sin el consentimiento expreso de la suministradora, de manera que no es suficiente que exista conocimiento de la existencia de ese tercero que se esté aprovechando del suministro para que quede liberada la contratante originaria.

CUARTO. 11.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haber sido estimado el recurso.

12.En cuanto a las costas de la primera instancia, estimamos que no procede hacer imposición de las mismas, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Endesa Energía XXI, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 14 de febrero de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda de Endesa Energía XXI, S.L. y declaramos resuelto el contrato de suministro de energía eléctrica vigente entre las partes y condenamos a las demandadas a hacerle pago, con cargo a la masa del concurso, de la cantidad de 92.364,76 euros correspondientes a las cantidades vencidas, así como todas las sucesivas que se hayan devengado con posterioridad y hasta el momento de que se haga efectiva la resolución y cese el suministro.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias. Con devolución del depósito consignado.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.