Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 798/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 798/12, interpuesto por don Juan Luis , representado por el procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y defendido por el letrado don Luis Hidalgo Orihuela contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS de fecha 11 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 54/11.

Es parte recurrida FRICOM J.G.G, SL, representada por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendida por el letrado don Arturo Sarmiento Gonzalo.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 292-305)

El fallo de sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS de fecha 11 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 54/11 dice: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Juan Luis , representado por el Procurador de los Tribunales DON BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA contra la mercantil FRICOM JGG SL, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 318-353)

Don Juan Luis interpuso recurso de apelación el 10 de julio de 2.012 en el que interesa estime el recurso de apelación y revoque la sentencia apelada, dictando nueva resolución por la que se acuerde que procede la íntegra estimación de nuestra demanda, con los efectos legales inherentes y con condena en costas de la primera instancia a FRICOM J.G.G, SL, así como las de esta apelación, si se opusiese al presente recurso.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 404-410)

FRICOM J.G.G, SL se opuso al recurso en escrito presentado el 3 de septiembre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de octubre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Las partes y el recurso.

Interpone recurso de apelación don Juan Luis reiterando su pretensión de que se declare la nulidad de la Junta General de FRICOM J.G.G, SL celebrada el 30 de junio de 2.011 y los acuerdos en ella aprobados (f. 29-37, acta notarial), que fue desestimada íntegramente por la sentencia de instancia.

Los motivos en que se fundamente el recurso y la petición de nulidad de la junta son:

Falta de puesta disposición por la sociedad de las cuentas anuales y de la propuesta de resultado en el momento de convocatoria de la Junta. Sostiene el demandante que acudió en persona, y posteriormente con notario, en el domicilio social y no le fue entregada la documentación. Y que no estaban firmadas las cuentas en el momento de convocarse la Junta, sino se firmaron con posterioridad. Lo que supone violación del derecho de información.

Falta de representación correcta en la Junta del 55% de las participaciones, por pertenecer a la herencia yacente de doña Casilda y no ser aplicables las normas de la comunidad de bienes, ni ser válido el acuerdo de los coherederos de designar como representante a don Ezequias . Añadiendo que se ha solicitado la división judicial de herencia, con intervención y solicitud de designación de administrador, cuestión que dice estar pendiente de resolución. Con lo que no se alcanzaban los mínimos legales.

Nulidad de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.009 en una junta ordinaria, cuando entiende que lo procedente era una junta extraordinaria.

Nulidad de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.010 y del nombramiento de auditor de cuentas para el ejercicio 2.011 por los mismos motivos de vulneración del derecho de información e indebida representación del 55% de las participaciones.

FRICOM J.G.G, SL se opone a la estimación del recurso, por entender que no hay vulneración legal y la parte actora incurre en abuso de derecho.

La Sala, revisada las actuaciones, desestima el recurso de apelación confirmando los razonamientos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Derecho de información de los socios.

Está reconocido en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: [...] c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información.

Artículo 196. Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada. 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. 2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. 3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Artículo 272. Aprobación de las cuentas. 1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general. 2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

'2.1. El derecho de información del accionista en general. 20. Tenemos declarado que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en los sucesivo también TRLSA) -hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital(en adelante, además TRLSC)-, constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 TRLSA -hoy 197 TRLSC-. 2.2. El derecho de información del accionista en la aprobación de cuentas. 21. Aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control -de los accionistas censores en la Ley de 1951 a auditores externos en el TRLSA-, es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios -no a los censores de cuentas ni a los auditores- la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 212.2 TRLSA -hoy 272 TRLSCl- impone a la sociedad una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista, pero esta información no sustituye ni vacía de contenido la prevista en el artículo 112 TRLSA .

2.3. Las limitaciones societarias al derecho de información. 22. Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

a) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital.

2.3. Los límites al ejercicio del derecho de información. 23. A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho'.

2.4. Las informaciones 'conexas'. 24. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores -como es el caso- no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

2.5. El deber de pronta información a los accionistas. 25. Lógica contrapartida al derecho de los accionistas a obtener la información demandada dentro de los límites expuestos, pesa sobre el órgano de administración el deber de facilitarla. Tratándose de cuentas anuales, mediante la remisión de los documentos de forma inmediata y gratuita, a tenor del artículo 212.2 del TRLSA -hoy 272.1 del TRLSC-. Si de otras informaciones interesadas por escrito antes de la junta 'por escrito hasta el día de la celebración de la junta general' (segundo párrafo del artículo 112.1 en la redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio EDL2003/29907 .

26. No se respeta tal deber cuando la remisión de los documentos no es inmediata en el caso de la regulada en el artículo 212 TRLSA , ni cuando entre la recepción de la petición de información y la remisión de la misma discurre un periodo de tiempo discorde con el momento y la naturaleza de la información solicitada al amparo del artículo 112 TRLSC -hoy el artículo 196.2 TRLSC explicita esta regla implícita en el TRLSA al disponer que '(e)l órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada'-.

27. Además, aunque la eficacia de la información queda condicionada a su recepción por el accionista, sobre el que pesa el deber de colaboración en la efectividad de la comunicación, recae sobre el órgano de administración la responsabilidad de elegir el medio adecuado para que la misma llegue temporáneamente a la esfera del destinatario, de tal forma que no es suficiente la remisión inmediata en unos casos, acorde con la naturaleza de las informaciones solicitadas en otros, si el medio escogido interfiere en su pronta recepción por causas inimputables al destinatario de acuerdo con las reglas de la autorresponsabilidad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13-12-2012, nº 741/2012, rec. 1097/2010 .

Este derecho, como todos, debe ser ejercido dentro de los límites de la buena fe, y 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de Octubre del 2013, Recurso: 523/2011 .

En el caso analizado, los socios son hermanos y están enfrentados en diversos litigios por la herencia de sus padres y por la gestión de la propia sociedad. La Junta impugnada se convoca para celebrarse el 30 de junio de 2.011 y se notifica al demandante el 15 de junio (f. 25-27, burofax). Haciendo constar expresamente la convocatoria que tenía a su disposición en el domicilio social un ejemplar de la documentación.

Acude don Juan Luis al domicilio social el 17 de junio de 2.011, primero solo y luego con un notario (f. 100-104, acta de requerimiento) y no se le facilita la documentación. Esos hechos están acreditados (f. 101-104, acta notarial de 17 de junio).

Pero debemos tener en cuenta que ese mismo día, don Juan Luis había sido convocado para asistir a la 'Junta General General de la Comunidad de Bienes Hereditarios de los causantes Don Juan María y doña Casilda ', compuesta por 'sus comunes siete hijos' [entre ellos está el actor], 'al único objeto de designar de entre ellos al heredero que represente a la citada comunidad de bienes en las juntas de las sociedades en que los causantes tienen participaciones sociales' [entre ellas FRICOM J.G.G, SL] (f. 76 v). Don Juan Luis declinó acudir a esa reunión de los herederos, en contestación al requerimiento notarial (f. 80-81). En dicha reunión todos los herederos, salvo el actor, acordaron designar 'representante de la comunidad hereditaria en las Juntas de todas las sociedades' a don Ezequias (f. 75).

En lugar de acudir a la reunión de herederos, don Juan Luis se presenta en el domicilio social donde no se le exhibe la documentación, alegando la persona que le atendió desconocimiento. El demandado y la sentencia de instancia consideran esa actuación un ejercicio antisocial del derecho. Y se puede catalogar así, puesto que tras tener conocimiento de estos hechos, el administrador de FRICOM J.G.G, SL le envía ese mismo día 17 de junio a las 16:08 horas (f. 140) por burofax (f. 139-167) un ejemplar de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado. Que se intenta entregar el 20 de junio, dejando aviso (f. 142) y finalmente recoge el mismo día 30 de junio (f. 144).

Es indudable que la documentación tenía que estar disponible para los socios en el domicilio social desde la fecha de la convocatoria, y el día en que acudió don Juan Luis no se la facilitaron. Pero las circunstancias descritas no revelan un ánimo de ocultamiento por la sociedad de sus cuentas (que envía esa misma tarde), ni de limitación del derecho de información. No se puede hacer una interpretación tan estricta del artículo 272 en el sentido de que si un socio acude en cualquier momento a la sede social tras la convocatoria y en ese mismo momento no se le facilita la documentación, se esté vulnerando el derecho de información. Hay que examinar cada caso, para analizar si realmente existe ánimo u ocultación de cuentas por la sociedad en perjuicio del socio, o si lo que se pretende es crear causas de impugnación de la junta. Lo decisivo es que el derecho de información del socio sea satisfecho antes de la junta, sin cortapisas y de la forma menos gravosa para el socio. En este caso, le enviaron las cuentas en el mismo momento en que la sociedad tuvo conocimiento de su interés y con tiempo más que suficiente para examinarlas. Las razones por las que decidió no recoger el aviso de correos no perjudican a la sociedad.

Por ese motivo es irrelevante que en ocasiones anteriores la sociedad decidiera enviar la documentación a la notaría donde se celebró la junta, o que a la fecha de convocatoria de la junta estuvieran o no 'firmadas' las cuentas, cuestión sobre la que el recurso se limita a plantear suposiciones o sospechas.

Tampoco se aprecia trascendencia alguna de la 'divergencia' entre las cuentas anuales que figura unidas al Acta de la Junta con la firma del administrador y las que se remitieron al apelante (f. 68 vuelto y 207), en cuanto a la participación que se atribuye a don Felipe en la entidad CONTROLES DE TENERIFE, SL, un 35 o 38%. Pudo solicitar explicaciones al respecto en la misma junta, pero en principio sería una mera irregularidad que no vicia la junta celebrada.

TERCERO. Comunidad hereditaria y participaciones.

Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones. En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.

Debemos recordar que 'al regirse la herencia yacente por las normas de la comunidad de bienes, conformando comunidad hereditaria, la representación de la misma corresponde a los coherederos que no hubieran renunciado a la sucesión y por ello pueden ejercitar las acciones útiles y beneficiosas para la misma', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13-2-2003, nº 116/2003, rec. 818/2000 .

Dado que un porcentaje amplio de las participaciones pertenecían a la comunidad hereditaria de doña Casilda , sus herederos se reúnen en junta y designan por unanimidad (con la ausencia del apelante debidamente citado) 'al heredero que represente a la citada comunidad de bienes en las juntas de las sociedades'. Lo que es perfectamente conforme a derecho, teniendo en cuenta que fue el propio don Juan Luis quien instó el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato (f. 220-221).

Tampoco hay información suficiente en autos respecto de la solicitud formulada por el apelante de división judicial de herencia, con intervención y solicitud de designación de administrador, de la que se presenta exclusivamente la primera hoja sellada de la demanda (f. 105). No consta que se acordara la intervención del caudal hereditario, o que se hubiera designado un administrador con anterioridad a la celebración de la junta. Por lo que, en ese momento, la actuación de los herederos era válida. Y obliga a desestimar el segundo motivo de apelación, pues concurrían las mayorías legales.

CUARTO. Junta General ordinaria y aprobación de cuentas.

En la Junta General Ordinaria de 30 de junio de 2.011 se aprueban las cuentas del ejercicio 2.009, pues se había anulado la junta general de 28 de junio de 2.010 por sentencia de 27 de mayo de 2.011 (f. 106-113). Establece la norma

Artículo 163. Clases de juntas. Las juntas generales de las sociedades de capital podrán ser ordinarias o extraordinarias.

Artículo 164. Junta ordinaria. 1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. 2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

Artículo 165. Junta extraordinaria. Toda junta que no sea la prevista en el artículo anterior tendrá la consideración de junta general extraordinaria.

'El motivo se desestima porque si bien en la materia hubo en su día una jurisprudencia disímil (como se expone en la Sentencia de 18 de noviembre de 2.009 ), la misma se unificó en el sentido de admitir la validez de la celebración, o incluso convocatoria, de la junta general ordinaria fuera de plazo, con aplicación retroactiva a las convocadas o celebradas antes de la adición del apartado segundo del art. 95 LSA por la Disposición Final primera, 2, de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , dado su carácter aclaratorio o interpretativo. En tal sentido, entre otras, Sentencias de esta Sala de 2 y 18 de noviembre de 2.009', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28-3-2011, nº 185/2011, rec. 333/2007 .

Dado que las cuentas estaban sin aprobar, por haber sido anulada la junta anterior, se debe reputar celebrada y convocada fuera de plazo la junta ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio 2.009. Pero eso no obsta a su validez, si no hay otro vicio invalidante.

QUINTO. Resto de acuerdos impugnados.

Igual suerte desestimatoria sufre la impugnación de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.010 y nombramiento de auditor de cuentas para el ejercicio 2.011. Las razones por las que se reputaban nulos estos acuerdos eran la vulneración del derecho de información e indebida representación de las participaciones de la comunidad hereditaria, y han sido anteriormente estudiadas.

SEXTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Luis contra la contra la sentencia dictada por el sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS de fecha 11 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 54/11, que se confirma íntegramente.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.