Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 442/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 442/2012

INCIDENTE CONCURSAL NUM. 419/2011

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 379/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 14 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Promociones Torbotor S.L. y D. Joaquín , representados ambos por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendida por el Letrado Sr. Lloret, en el Rollo nº 442/2012, derivado del incidente Concursal nº 419/2011 del Juzgado Mercantil de Tarragona, al que se opusieron la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la oposición a la calificación de culpable formulada por el Procurador Sr. Garrido en representación de Promociones Torbotor, S.L., y de D. Joaquín ,

.- Debo declarar y declaro CULPABLE el concurso voluntario seguido a instancia de Promociones Torbotor, S.L

.- Debo declara y declaro personas afectadas por la calificación a D. Joaquín .

.- Debo imponer e impongo a D. Joaquín la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona por periodo de cinco años.

.- Debo declarar y declaro la pérdida de todo derecho como acreedores concursales o contra la masa activa de D. Joaquín .

.- Debo condenar y condeno a D. Joaquín a pagar a los acreedores del concurso el pasivo contraído en el concurso a partir del 31 de Marzo de 2007. La cuantía se determinará en ejecución de sentencia en función de los créditos generados a partir de la referida fecha, debiendo la Administración Concursalpresentar informe en la Sección Quinta concretando el importe dinerario de la condena en el plazo de un mesdesde la firmeza de la presente Resolución

.- Debo condenar y condeno a Promociones Torbotor, S.L., y a D. Joaquín al pago de las costas causadas en el presente incidente. ante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la concursada Promociones Torbotor, S.L. y D. Joaquín , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes cuestionan la decisión del Sr. Magistrado de instancia de considerar el concurso de la mercantil recurrente como culpable y las consecuencias que se derivan del mismo, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La pieza de calificación, de existencia eventual en función de la concurrencia de alguno de los supuestos del art 163 de la LC , tiene por objeto la determinación de si en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviera, de sus representantes legales y, en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, según se establece en el art. 164 de la misma Ley , supuestos que de concurrir conducen a la calificación del concurso como culpable, en todo caso, cuando concurra cualquiera de los 6 supuestos establecidos en el art. 164.2 o, salvo prueba en contrario de la existencia de dolo o culpa grave, cuando la conducta del deudor, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, se pueda encuadrar en alguno de los supuestos legales del art. 165.

Se puede decir que su objeto es esclarecer las circunstancias que condujeron al estado de insolvencia y los efectos de derivar, si ello procediese, las correspondientes responsabilidades civiles, partiendo de que la concurrencia de alguna de las conductas descritas en el art. 164.2 siempre debe llevar consigo la calificación del concurso como culpable con independencia de si las mismas han generado o agravado la insolvencia, y si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa.

La LC establece en los artículos reseñados respecto de la calificación del concurso una regla general y dos tipos de presunciones:

La primera se encuentra en el art 164.1, en la que el concurso culpable se configura sobre la concurrencia de tres presupuestos:

1º) Un requisito de carácter subjetivo, integrado por la exigencia de concurrencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor o de sus representantes.

2º) Un requisito de carácter objetivo, constituido por la generación o agravación del estado de insolvencia.

3º) Una relación de causalidad entre la actuación del deudor o sus representantes y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A su vez, las presunciones se configuran:

Una iuris el de iure en el art 164.2 de existencia del concurso culpable, que ampara todos y cada uno de los presupuestos exigidos por la declaración de concurso culpable.

La segunda iuris tantum en el art, 165, que únicamente cubre el elemento subjetivo del dolo o culpa grave, pero no el nexo causal.

Ello implica que en el primer caso el legislador dispensa a la parte acusadora de la prueba de los elementos del art 164.1, lo que supone que acreditada la concurrencia de cualquiera de los supuestos del art. 164.2, procede la calificación del concurso como culpable aunque no se haya probado el nexo causal con la generación o agravación del estado de insolvencia, pese a lo que será preciso que las conductas sean imputables al deudor, lo que supone que en todos los supuestos del 164.2 ha de acreditarse el supuesto legal concurrente y la imputación del mismo al deudor o sus representantes.

TERCERO.-La sentencia recurrida considera como probado que la concursada fue objeto de una inspección tributaria en que en fecha 25 de septiembre de 2007 se levantó una acta de conformidad ante la Inspección tras haberse descubierto ventas no declaradas en las promociones inmobiliarias que se realizaban en los términos municipales de Salou, Vilaseca y Vilallonga del Camp, constando IVA no deducible y proponiéndose una liquidación por importe de 54.265,34 Euros. Consta también que durante el ejercicio 2006 se dejaron de ingresar ante la Hacienda Pública la cantidad de 1.567.662,41 Euros. También se detectaron préstamos a compañías vinculadas ajenas al objeto social de la concursada por un importe de 3.843,431,47 Euros, que no han sido devueltos ni se efectuó la correspondiente provisión de morosidad conforme a los criterios contables generalmente admitidos, y en particular el de prudencia valorativa.

De la misma forma, y todo ello según el informe de la administración concursal, se fija la situación de insolvencia de la sociedad en diciembre de 2006, sin actividad real en el año 2007 y sin que la contabilidad reflejase las operaciones con sociedades vinculadas, arrojando los ejercicios de los años 2008 y 2009 unas pérdidas por importe de -2.747.820,09 Euros y - 3.500.000 Euros.

En la documentación presentada para solicitar la declaración de concurso también constata la administración concursal que se incluyó una partida de 260.394 Euros, que no respondía a la realidad.

Ante estos hechos la sentencia de instancia entiende que la situación de insolvencia se basó en un comportamiento doloso del administrador Sr. Joaquín , que conocía la situación de insolvencia de la empresa desde finales del año 2006, omitió declaraciones de IVA en dicho ejercicio, efectuó préstamos injustificados a empresas del grupo, gravando la situación al decidir seguir con la actividad durante el ejercicio 2007, cuando prácticamente no tenia encargos empresariales a realizar y asumiendo, por dicho motivo, en el ejercicio 2008 unas pérdidas de 5.836.753,11 Euros.

Los hechos descritos son susceptible de incluirse, como hace la sentencia de instancia, en el art 164.2.2 por inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, pero también en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad del art 164.2.1, con existencia de cuenta sobrevaloradas como mecanismo contable encaminado a evitar el concurso con anterioridad a la fecha en que se solicitó, lo que implica la concurrencia del supuesto del art. 165.1 de la LC . El Juzgador a considera que la contabilidad nunca reflejó la imagen fiel de la situación económica y financiera de la sociedad concursada, que nunca se sometió a la auditoria contable, omitió ingresos por la venta de inmuebles, por un importe de 447.307 Euros, no se realizaron ajustes contables respecto de las actuaciones tributarias llevadas a cabo contra la sociedad y se falseó el resultado contable en los ejercicios 2006 y 2007.

CUARTO.-El recurso de los apelantes se concreta en sostener en primer lugar, que pese a admitir la posibilidad de que no fuese correcta la contabilidad presentada, lo cierto es que ha sido en base a la misma con la que se ha podido determinar la reclasificación y los ajustes contables, de lo que deduce que en ningun momento se produjo ocultación de datos ni se ofreció una imagen distorsionada de la empresa.

El motivo debe ser rechazado. Como ha manifestado el TS en su sentencia de 19 de julio de 2012 , siguiendo el criterio que reprodujo la de 16.1.2012 , que a su vez citaba resoluciones anteriores: '...ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo...'.

En el presente caso se aprecia infracción del art. 25 C. de C. que obliga a todo empresario a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. De otra parte, el art. 34.2 C. de C. dice que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica, y tales deberes no quedan relevados por la posibilidad de que en una posterior situación concursal, el órgano encargado de informar sobre la corrección de la contabilidad pueda rehacerla. El art. 75 LC dice que el informe de la administración concursal contendrá, entre otros, su opinión sobre el estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado 3 del artículo 6, pero no dice en modo alguno que deba subsanar las anomalías que existieran en la llevanza de la contabilidad, como se deduce además al decir el mismo precepto que la Administración Concursal solo si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. En consecuencia, no puede ser admitido el motivo de recurso alegado sobre esta cuestión, coincidiendo la doctrina mercantil en que el incumplimiento del deber de la correcta llevanza de contabilidad no tiene legalmente asignada una sanción inmediata sino que se manifiesta con consecuencias negativas en algunos casos, como ocurre en los supuestos concursales, existiendo la infracción con independencia de que se pueda subsanar la incorrecta llevanza de los libros contables.

También se alega por los apelantes en relación a la inexactitud de la información presentada con la solicitud de concurso ( Art. 164.2.2 LC ), que la sentencia lo aplica a la inclusión en el activo de la sociedad de una obra en curso en Miami, que el administrador apelante Sr. Joaquín dice desconocer, y que por dicha razón remitió a la administración concursal a la empresa que llevaba las cuentas sociales. El motivo igualmente debe ser desestimado, y por varios motivos. El primero es que la propia ignorancia del administrador no le exime de sus obligaciones como responsable de la contabilidad, tal como se deduce del mencionado at. 25 C. de C., y de otra parte, este supuesto puede incardinarse dentro de la inexactitud grave de la contabilidad, por la inclusión indebida de una partida de un importe de 260.394 Euros.

QUINTO.-En cuanto a la presentación tardía de la declaración de concurso, los apelantes efectúan unas consideraciones respecto de la inconveniencia de proceder a la solicitud puntual de tal declaración, como el perjuicio que se hubiera causado a los acreedores, y que además todos ellos eran conscientes de la situación de la empresa y de las actuaciones que para reflotar la misma se estaban llevando a cabo. Lo cierto es que los hechos corroboran la falta de acierto de la medida adoptada, que en modo alguno puede justificar el incumplimiento del deber impuesto en el art. 5 LC , pues como pone de manifiesto la sentencia recurrida, con el tiempo y en los sucesivos ejercicios contables la deuda, como ya se ha expuesto, se fue incrementando sustancialmente, de modo que en cualquier, sea por dolo o negligencia, el retraso empeoró las ya escasas expectativas de cobro de los acreedores debiéndose confirmar también en este apartado la sentencia de instancia.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso planteado el art. 398 de la LEC obliga a hacer imposición de costas a los recurrentes.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Promociones Torbotor, S.L. y D. Joaquín contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2012 por el Juzgado Mercantil de Tarragona , cuya resolución confirmamos íntegramente.

Se imponen a los apelantes las costas causadas por su apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.