Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 278/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/004938

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 278/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 423/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pilar

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a / Abokatua: NATALIA ALVAREZ ALDAY

Recurrido/a / Errekurritua: Saturnino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ARANA PAUL

S E N T E N C I A Nº 379/2013

ILMA. SRA.

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada del margen, los presentes autos de Juicio Verbal 423/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: Pilar , representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por la Letrada Sra. Alvarez Alday; y como apelado: Saturnino , representado por la Procuradora Sra. Fernández de Marticorena Cerecedo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de Marzo de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Legorburu en nombre y representación de Dª Pilar , absuelvo al demandado D. Saturnino de las pretension deducidas de contrario, y con imposición a la actora de la condena en costas procesales devengadas en la presente instancia.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Pilar , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 278/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 19 de Septiembre de 2013 se señaló el día 30 de Septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia, en cuanto ésta en el fundamento de derecho segundo recoge: 'Según se entiende el debate planteado por las partes el mismo debe quedar residenciado en el procedimiento de liquidación seguido entre las mismas y referenciado en el párrafo precedente. No se considera pueda realizarse una reclamación de cantidad en este distinto procedimiento, en base a una provisión de fondos de contador-partidor de la que no consta liquidación - al margen de la cuestión alegada referida al exceso en la cantidad reclamada- en el propio procedimiento. Se entiende, adicionalmente, que la cuestión es de plantear, en el mismo, en relación con la posible repercusión como costas del procedimiento - art. 241 LEC , en correlación con el artículo 394.2 de ésta-', si bien entiende la parte que no procede la remisión al procedimiento de liquidación de gananciales, ya que ni se dió en el mismo imposición de costas a ninguna de las partes, por otro lado el hecho de no haber ejercitado la facultad del art. 241.2 LEC , no conlleva la preclusión del derecho a reclamar lo debido en ulterior procedimiento, y por otro lado el crédito de dicha parte por el 50% de la provisión de fondos del contador- partidor no podría incluirse en el inventario ya cerrado y aprobado.

Como segundo motivo se impugna el pronunciamiento de la sentencia respecto del enriquecimiento injusto alegado.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Pues bien, se ha de señalar en primer lugar que no existe obstáculo procesal alguno para que por la actora se ejercite la demanda en pretensión de que por la parte demandada se le abone el 50% de la provisión de fondos dispuesta para el perito partidor contador actuante en la liquidación de gananciales, ya que en todo caso se está esgrimiendo un crédito frente a quien se estima deudor del mismo, y si bien es un gasto generado por mor del procedimiento de liquidación, ello no impide su reclamación en el procedimiento ulterior más y cuando aquél carece de pronunciamiento en costas.

Ahora bien, siendo ello así el recurso no puede prosperar, por un lado porque conforme al art. 342.3º LEC , no puede la parte ostentar crédito alguno en base a la pretensión de que la adversa le abone el 50% de la provisión de fondos del perito ya que ninguna obligación le impone el texto procesal, ya que ante el no depósito por dicha parte, el secretario judicial da a la otra parte la posibilidad de completar el depósito indicando en este supuesto los puntos sobre los que debe proceder el dictamen o en su caso recuperar la cantidad depositada, de suerte que si la apelante procedió ante la negativa de la adversa a efectuar el depósito a completarlo a su instancia, en todo caso no generará la deuda que se pretende. Pero es que tal y como recoge la sentencia, en cuanto a la acción de enriquecimiento injusto, no puede prosperar, ante la carencia de acreditación de empobrecimiento de la reclamante, cuyo perjuicio no consta, al evidenciarse un pago por tercera persona ajena, sin que conste por demás y de forma similar la acreditación que vincule a tal tercero a los efectos de apoderado de la actora, por tanto el recurso debe decaer.

TERCERO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pilar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo en autos de Juicio Verbal 423/12 de fecha 27 de Marzo de 2013, debo confirmar como confirmo dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.