Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 825/2012 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 825/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 274/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 379

Barcelona, 31 de julio de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 274/2009, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 274/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Vilanova i la Geltrú en el que son recurrentes DELTA SWING SA SOCIEDAD UNIPERSONAL y SELPRATS S.L.y apelados TALLER TRES ARQUITECTURA SL y D. Fabio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA MERCANTIL DELTA SWING, S.A.U. EN SU VIRTUD, ABSOLVIENDO A D. Fabio Y LA ENTIDAD TALLER TRES ARQUITECTURA, S.L, CONDENO A LA MERCANTIL SELPRATS, S.L. AL ABONO DE 41.507,07 EUROS INCREMENTADOS EN EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO DESDE EL 9-4-09.

SE IMPONEN A LA ACTORA LAS COSTAS PROCESALES GENERADAS POR LA INTERVENCIÓN DEL SR. Fabio Y LA MERCANTIL TALLER TRES ARQUITECTURA, S.L. ASMISMO, SE IMPONEN A LA ENTIDAD SELPRATS, S.L. LAS COSTAS DEVENDAGAS POR DELTA SWING, S.A.U.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La mercantil Delta Swing SAU (Delta Swing) reclama una indemnización por los daños y perjuicios ( arts. 1591 y 1.101 C. civil ) que le ha ocasionado el colapso de la estructura de sustentación de la red del campo de prácticas de Pich and Putt, integrado en un equipamiento público formado por una escuela de golf y otras instalaciones deportivas previstas el Plan parcial 'El Mirador del Delta', en el municipio de L'Ampolla, el 29 octubre 2007, debido al inadecuado diseño y dirección de obra que realizó el arquitecto superior, don Fabio , designado por la sociedad Taller 3 Arquitectura SL (Taller de Arquitectura), que contrató con la actora como concesionaria de la explotación del complejo.

Los demandados, el Sr. Fabio y el Estudio en que se integra, se opusieron a la pretensión alegando de forma resumida que: (i) La estructura era correcta e incluso sobredimensionada para soportar los esfuerzos y solicitudes del viento de la zona, y el origen del problema se encuentra en la mala ejecución de una soldadura que provocó el desprendimiento, en el pilar nº 5, de la anilla superior de sujeción de un tensor, por lo que el esfuerzo horizontal del viento lo han tenido que soportar los pilares siguientes provocando su pliegue o deformación; (ii) Pluspetición, tanto en la solución de reparación, provisional y definitiva, que es innecesaria, excesiva y sobrevalorada, cuanto en el lucro cesante reclamado; y (iii) El Estudio, como motivo propio de oposición, alega falta de legitimación pasiva por cuanto quien ha contratado, proyectado y dirigido la obra es el arquitecto Sr. Fabio , limitándose la sociedad profesional a ser un mero instrumento para asuntos fiscales y administrativos.

A requerimiento del arquitecto demandado, se produjo la intervención provocada de la contratista de la obra, Selprats, SL (Selprats), que rechazó cualquier responsabilidad en el siniestro atribuyéndolo a la improvisación continuada de la dirección facultativa en orden a cómo diseñar la estructura de la red de protección, sin previsión alguna respecto a los vientos y las solicitudes a que se vería requerida, suplicando que en la sentencia 'se incluya la ausencia de responsabilidad en la producción del evento dañoso, con imposición de costas al codemandado que ha provocado indebidamente la intervención procesal'.

La sentencia de instancia, después de desestimar la falta de legitimación pasiva del Taller de Arquitectura, y en base a la solvencia del informe pericial del Perito- Arquitecto Sr. Rosendo , especialista en estructuras, y del Arquitecto técnico Sr. Luis Carlos , estima que la causa del colapso se encuentra en una mala ejecución de los operarios de la empresa constructora Selprats, que no realizaron correctamente la soldadura de una de las anillas superiores (Pilar nº 5), lo que produjo su desprendimiento y con ella la totalidad de la estructura, condenando a ésta ultima al pago de la reparación propuesta por el Sr. Rosendo que no difiere de la que, en su día, ofreció el proyectista y director de obra, el demandado Sr. Fabio , que asciende a 41.507,07 €, con rechazo de la indemnización por lucro cesante.

Y frente a esta decisión se alza la promotora Delta Swing y la constructora Selprats a través del presente recurso, al que se oponen don Fabio y Taller Arquitectura.

SEGUNDO.- Los motivos de los recursos.

Los recursos formulados vienen a replantear en esta alzada el debate de la instancia relativo a la causa del siniestro, la reparación a efectuar y el lucro cesante, además de cuestionar la expresa condena a Selprats que intervino de forma provocada y no fue demandada, por lo que ésta postula la exención de pronunciamiento de condena en la sentencia e interesa se impongan las costas de su llamada al proceso a quien la provocó.

Por razones de orden lógico, abordamos en primer término la cuestión procesal derivada de la condena de Selprats.

1) Intervención provocada de Selprats y su condena en sentencia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 14.2 , regula la intervención provocada o 'llamada en garantía', que permite a cualquiera de las partes, en el marco de un procedimiento civil, y siempre que exista una norma legal de cobertura que expresamente lo permita, llamar a dicho proceso a un tercero para que, con las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero sin venir investido de la específica cualidad de demandado, intervenga en dicho proceso.

La Ley de Ordenación de la Edificación, en su Disp. Adic. 7ª, ha venido, por su parte, a dar cobertura a esta figura, contemplando, específicamente, que, en los procesos en los que se ejerciten las acciones de responsabilidad constructiva previstas en dicho cuerpo legal, las partes demandadas puedan llamar al procedimiento a otros agentes que hubieran intervenido en el proceso edificatorio de que se trate.

En base a esta norma específica, el Juzgado acordó, mediante Auto de 16 noviembre de 2009, a petición del demandado don Fabio , y sin contar con la anuencia de la actora-apelante Delta Swing SA que expresamente señaló que, en virtud del principio dispositivo y las conclusiones del informe pericial, no existía responsabilidad alguna en la ejecución material de la obra, la llamada en garantía de la constructora Selprats SL. Esta, al personarse y contestar, expresamente solicitó que se declarase su ausencia de responsabilidad en la producción del evento dañoso, con imposición de costas al demandado que ha provocado indebidamente la intervención procesal.

Ahora bien, en nuestro caso, la acción que se está ejercitando no deriva de la Ley de Ordenación de la Edificación, sólo aplicable a las edificaciones en los términos señalados por el art. 2.1 y 2, sino del propio C. civil . Se están pidiendo daños y perjuicios por ruina real ( art. 1591) e incumplimiento contractual ( art. 1.101). Por consiguiente, falta la primera premisa que exige el art. 14 LEC : la cobertura legal 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero', y la constructora no debió ser llamada al proceso ni mucho menos condenada. Otra cosa son las costas. Quien ha provocado su intervención es quien debe soportar su coste económico con arreglo a los criterios generales del art. 394 LEC .

El motivo se acoge.

2) Error en la valoración de la prueba.

El art. 348 LEC establece que el Juez valorara los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, es decir, conforme a criterios lógicos y racionales que servirían al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva, para emitir juicios de valor acerca de cierta realidad, conclusiones que deben ser explicadas para que la parte pueda pedir, eventualmente, su corrección ante un órgano superior a través del recurso. Ello obliga a huir, a pesar de la especialidad de determinados temas, cada vez en aumento como consecuencia de un mundo complejo y especializado, de criterios de autoridad o 'solvencia', como hace la sentencia de instancia.

La estructura que colapsó fue diseñada por el arquitecto demandado, Sr. Fabio , encargándose la constructora Selprats de ejecutar la obra. Sin embargo, la idea inicial plasmada en los planos incorporados al escrito de demanda (doc. 3 y 4, de junio 2006) no es la que se materializó en la obra. A medida que esta fue ejecutándose (Enero 2007) y se advertían las insuficiencias del proyecto inicial el director de obra fue introduciendo modificaciones: colocando refuerzos y tensores, sin que hubiere mediado ningún estudio sobre resistencias y cálculo de estructuras. Sencillamente, en las visitas de obra y evidenciados los problemas de estabilidad daba órdenes verbales que, a posteriori, se grafiaron en el Libro de obra y sirvieron para la confección unos planos aportados al proceso. Esto ya revela improvisación y falta de cuidado en el diseño y dirección.

Sin embargo, lo más importante viene a continuación. Ninguno de los peritos que emitió su dictamen puso en tela de juicio que la soldadura era deficiente, bien por el diseño de la unión entre la anilla y el ala del perfil del pilar (arquitecto Sr. Eleuterio por Valeri Consultores), o bien porque no se había hecho bien: arquitecto Sr. Rosendo y aparejador Don. Luis Carlos . Lo decisivo es que resulta ilógico que por el desprendimiento de una anilla mal soldada se venga abajo la estructura de soporte de la red del campo. El propio demandado en su declaración apuntó brevemente lo que acabamos de decir: la estructura se diseña para que, si falla un tensor, aguante, es decir, se sobredimensiona para una mayor seguridad. De manera más clara el perito Don. Eleuterio (Valeri Consultores), cuyo informe es una pericial más, de parte naturalmente ( art. 265 LEC ), señaló que de seguir la tesis de los demandados se estaría confiando la estabilidad del conjunto a que una anilla funcione correctamente, lo que entraña un diseño erróneo e inseguro. Con otras palabras, cada elemento de la estructura por sí mismo era estable pero el conjunto estructural tenía un grave riesgo de inestabilidad. Un fallo puntual de un elemento específico, situado en un extremo de la estructura, como una anilla, no puede provocar la caída del resto de la estructura portante. Pero sucedió y ello es achacable a quien diseñó el proyecto y dirigió la obra.

Esta idea abstracta se concreta en los siguientes hechos que explican lo sucedido: (i) Los perfiles utilizados para soportar la red en el fondo (en numero de 5 y en forma de H) son inidóneos por cuanto resisten bien los esfuerzos perpendiculares al anima, pero no los de torsión (Don. Eleuterio ), cuando el elemento crítico es el viento que viene de todos los lados, especialmente del SO y NO (Sr. Rosendo ); (ii) Buena prueba de ello es que, acaecido el colapso, la solución que propone el Sr. Fabio (f. 102 y 103) es precisamente el cierre de la parte del anima con unas pletinas para que, como se ve en el escrito de recurso de Delta Swing (f. 649), quede un perfil cruciforme y ofrezca una resistencia a todos los vientos, como así resulta en la instalación provisional que se ha hecho con postes de madera (circulares) y no ha habido ningún problema; (iii) Esta reparación que ofrece el arquitecto que diseña la estructura supone un cambio conceptual respecto a la existente, lo que revela de manera clara su inhabilidad (Don. Eleuterio ); (iv) Precisamente el día del siniestro (29 octubre 2007) los informes meteorológicos (f. 321) nos dicen que el viento venía a 270 grados, es decir, del Oeste N/S, por el punto crítico; (v) No se ha acreditado la existencia de ningún cálculo de resistencias de esta estructura (Don. Eleuterio ); y (vi) La estructura es muy esbelta, carece de tensores de la mitad hacia arriba para garantizar la estabilidad y se advierte falta de rigidez del conjunto frente a los esfuerzos laterales y horizontales (Don. Eleuterio ).

En suma, la causa del colapso no hay que situarla en el desprendimiento de la anilla sino en que la estructura era endeble y susceptible de que si había una discordancia en cualquiera de sus elementos (anilla, red de otro pilar, etc.) se viniera abajo. El problema era global (Don. Eleuterio ) y se mantuvo durante meses (desde abril a octubre 2007) porque no hubo ningún elemento que la desequilibrase.

El motivo se estima. La responsabilidad única, con causalidad relevante, se encuentra en el diseño no en la ejecución que realizó la constructora Selprats, que se adaptó en todo momento a las instrucciones del proyectista y director de obra.

3) Pluspetición.

Esta excepción se articula sobre la base de cuatro conceptos: la solución de reparación, la solución provisional adoptada por la promotora-apelante, los costes del informe pericial de Valeri Consultores y la indemnización por lucro cesante. Esta la examinamos separadamente.

La línea argumental del primero de ellos descansa en que la solución de Valeri Consultores es innecesaria, excesiva y sobrevalorada. El perito Sr. Rosendo encuentra que no se justifica ni por razones estéticas ni técnicas, considerando menos onerosa y más adecuada la que propuso en su día el arquitecto-proyectista, y en el mismo sentido el aparejador Don. Luis Carlos aunque con valoraciones un poco diferentes. Dice el Sr. Rosendo que no se integra en el entorno paisajístico, dada la aparatosidad de los postes propuestos, de mayor dimensión incluso que los utilizados provisionalmente, y representa un derroche de acero que solo en una mínima parte se aprovecharía, y los tensores en forma de cruz de San Andrés que se colocarían en toda la crujía entre pilares son excesivos y representan un pantalla visual importante.

Ello no es del todo incierto, pero la alternativa no puede ser la propuesta por él mismo, el propio Sr. Fabio y Don. Luis Carlos , que representa un arreglo insuficiente y poco técnico: cortar los perfiles IPE 220 torsionados hasta la tornapunta o contrafuerte o por debajo y sustituir el tramo de perfil doblado. Después soldar una pletina al ánima del perfil y, finalmente, reforzar pilares y revisar soldaduras de todas las anillas con refuerzo de las superiores. Esto no es lo que se espera de una instalación de práctica de pich and putt. Y, por cierto, sin ninguna seguridad de que las pletinas soldadas al ánima resuelvan el problema de torsión, que es el más importante, lo mejora nada (Don. Luis Carlos ). Quizás habría que haberse planteado la posibilidad de ejecutar esa obra en ese lugar, lo que señala directamente al proyectista. Por ello, entendemos que la solución más equitativa es que se reintegre a la promotora-apelante el valor de la obra que abonó a la constructora Selprats SL: 66.357,09 € (IVA incluido). La solución propuesta por Valeri Consultores supone un enriquecimiento para Delta Swing SA en la medida en que es un aumento de obra y una clara mejora.

La segunda hace referencia a la solución provisional adoptada que es la que se ve en las instantáneas fotográficas acompañadas al informe Don. Luis Carlos . Dice el demandado-apelado que era innecesaria si se hubiere adoptado su propuesta inicial, presentada a los 9 días del siniestro y, además, a mayor demora más daño en la instalación. La solución provisional ha demostrado su utilidad y no ha generado ninguna incidencia. Desconocemos lo que hubiera sucedido con la reparación propuesta por el Sr. Fabio a la vista de la duda del propio perito Don. Luis Carlos (mejora los esfuerzos de torsión). Y, además, no puede exigirse a la promotora que confíe en la propuesta de un técnico que a lo largo del desarrollo de la obra ha mostrado, utilizando sus propias palabras, una falta de previsión que ha abocado al colapso de la estructura.

Los costes del informe de Valeri Consultores no se consideran incluibles en la condena y cita el apelado Sr. Fabio una sentencia de la A.P. Tarragona de 11 julio 2002 . Sin embargo si se lee íntegramente ésta dice que: esos gastos asumidos por la parte como preparación de su reclamación deben ser de su cargo, 'en cuanto no sean imprescindibles y necesarios para acreditar el fundamento de su reclamación'. La pregunta es cómo y contra quien va a formular la promotora Delta Swing la reclamación si no encarga a un perito un dictamen para conocer el origen o causa del desplome de la estructura.

4) Lucro cesante.

Por último, el lucro cesante. Esta partida se objeta por varias razones: (i) El perito Sr. Luis Andrés no ha cumplido determinadas formalidades (tachas, juramento) y carece de conocimientos técnicos, es ingeniero técnico en maquinas eléctricas; (ii) La reparación pudo afrontarse de inmediato tras el siniestro, o, en otro caso, llevar a cabo la reparación provisional, con lo que el lucro cesante que computa sería de los pocos días necesarios para ejecutar la reparación provisional; y (iii) Se basa en meras hipótesis y especulaciones.

La actora, Delta Swing, en su escrito de demanda ya puso de manifiesto la dificultad de cuantificarlos dado el poco tiempo de su apertura al público, estableciendo su importe a los solos efectos de fijar cuantía para la demanda y a reserva de criterio mejor fundado. Sin embargo, preciso es reconocer que existió una pérdida de ingresos por la falta de explotación comercial del campo de práctica, y contestando a las objeciones señaladas debe indicarse: (i) Don. Luis Andrés juró decir verdad, ratificó su dictamen y es vice-presidente de la Federación Catalana de Pich and Putt, dedicándose a este negocio profesionalmente desde 1987, luego alguna experiencia debe reconocérsele; (ii) La reparación provisional duró seis meses, tiempo en que estimó que la actora estuvo sin campo de prácticas; y (iii)Tuvo en cuenta los libros contables hasta octubre 2007 en que el campo estuvo en explotación.

Con estas bases, y tomando en consideración el carácter restrictivo de su reconocimiento, que debe basarse en criterios de probabilidad, debiendo indemnizarse la pérdida que razonablemente se prevea que puede ocurrir ( STS 16 de diciembre 2009 y 21 abril 2008 ), o la evidencia o curso normal de los acontecimientos a que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor ( STS 11 febrero 2013 ). Desde esta idea no es posible aceptar íntegramente el informe Don. Luis Andrés mas sí ponderarlo para fijar una indemnización estimativa por los conceptos expresados en su informe rebajándola de los 67.254 € reclamados a la más prudencial de 25.000 €.

A esta suma, deben adicionarse los costes de ejecución de la estructura colapsada, el precio del informe sobre las causas del colapso, y el monto de la obra provisional, que importan 79.618,40 €.

En total, 104.618,40 €.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso y demanda de Delta Swing no se hace pronunciamiento sobre sus costas, y, en cuanto a las de la constructora Selprats, tampoco se hace pronunciamiento sobre las del recurso y las de la instancia se imponen a quien provoco su intervención, don Fabio ( art. 398.2 y 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Delta Swing SAU frente a la sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil once, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova y la Geltrú, en Procedimiento ordinario 274/2009, que se revoca y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por Delta Swing SA se condena a don Fabio y Taller 3 Arquitectura SL, solidariamente, al pago de 104.618,40 €, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

2º.- Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por Selprats SL contra la misma resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con imposición de las de la instancia a quien provocó su intervención, don Fabio .

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.