Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 465/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0099983

Recurso de Apelación 465/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 281/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Belen y D./Dña. Jose Antonio

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

Sobre:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio en régimen de acumulación eventual de acciones. Acción declarativa de nulidad y resolución contractual. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº379/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 281/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Leganés a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Jose Antonio y D./Dña. Belen apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 24/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Jose Antonio y DOÑA Belen , contra la entidad bancaria BANKIA, S.A., debo: .- DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de los 300, 450 y 400 títulos de participaciones preferentes respectivamente suscritos entre las partes litigantes durante las fechas 4/9/09, 17/12/10 y 11/7/11; .- CONDENAR Y CONDENO a las partes litigantes a ESTAR y a PASAR por dicha declaración de nulidad contractual.- .-CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a devolver a la parte actora el importe total del nominal invertido para la adquisición de los citados 300, 450 y 400 títulos de participaciones preferentes, así como en su caso el importe de los gastos y comisiones abonados a raíz de las órdenes de suscripción, incrementado todo ello con los intereses legales correspondientes a dichas sumas condenatorias desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión o el abono de los citados gastos y comisiones;.- CONDENAR Y CONDENO a la parte actora a devolver los títulos de las participaciones preferentes suscritas a fechas 4/9/09, 17/12/10 y 11/7/11; .- CONDENAR Y CONDENO a la parte actora a devolver a la parte demandada las remuneraciones brutas percibidas en forma de cupones de abono por las citadas participaciones preferentes, así como los intereses legales correspondientes a dichas sumas condenatorias desde la fecha de sus respectivas recepciones; .- CONDENAR Y CONDENO la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en los presentes autos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Síntesis de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Leganés (Madrid) en fecha 22 de abril de 2013, la representación procesal de doña Belen y don Jose Antonio ejercitaba, en régimen de acumulación eventual, acción declarativa de nulidad y constitutiva de anulación de contrato frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictasee pronunciamiento jurisdiccional por el que se «... A) Acuerde la NULIDAD ó en su defecto ANULABILIDAD de las siguientes ordenes de suscripción, así como en su caso la nulidad o anulabilidad del resto de documentos vinculados a la compra de participaciones preferentes: * Orden de compra o suscripción de 300 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 04-09-2009, por valor nominal de 30.000 euros, aportada como documento n.º 15. * Orden de compra o suscripción de 450 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 17-12-2010, por valor nominal de 45.000 euros, aportada como documento n.º 26; * Orden de compra o suscripción de 400 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 11-07-2011, por valor nominal de 40.000 euros, aportada como documento n.º 29. B) Como consecuencia de la declaración de nulidad o en su defecto anulabilidad solicitada, se condene a la demandada Bankia S.A., al amparo del artículo 1.306.2 CC , a restituir a los demandantes el valor nominal de las órdenes de suscripción indicadas en el apartado anterior, así como los gastos y comisiones abonados con dicha operación, y todo ello con los oportunos intereses legales, con efectos ex tunc,sin obligación de los demandantes de reintegrar los interesesrecibidos. O en su defecto, de entenderse que no existe causa torpe imputable a la demandada, se acuerde la restitución recíproca de las prestaciones, igualmente con efectos ex tunc. C) Para el caso improbable de no estimarse la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada, se declare igualmente la resolución de la orden de suscripción o compra descrita en el apartado A del Suplico, por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, condenando en dicho caso a Bankia S.A. a la devolución de la cantidad invertida por mis mandantes y que salvo error, asciende a 115.000 euros, más los gastos o comisiones abonados, ó en su defecto, la cantidad que el juzgado estime a la vista de las pruebas practicadas. D) Que de estimarse cualquiera de las peticiones del Suplico, se acuerde igualmente el pago de los intereses legales que procedan y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

Alegaba sustancialmente, en apretada síntesis, que: 1) Junto con una explicación de las características de las participaciones preferentes, señalaba que a los demandantes, de escasa formación, sin conocimientos financieros y con un perfil inversor conservador, se les ofreció la contratación de participaciones preferentes por «consejo de la persona en la que siempre han confiado», con ocultación del riesgo que este producto aparejaba, y suscribiendo los documentos requeridos en el entendimiento de hallarse invirtiendo en un producto seguro, con alta rentabilidad y posibilidad de reembolso cuando lo necesitaran. No se les comunica «que han sido seleccionados, por ser ahorradores, para salvar la falta de solvencia de Caja Madrid...»; y que tanto «Caja Madrid» como «Bankia» daban una apariencia de plena solvencia» sin la que los demandantes no habrían adquirido un producto semejante (Hecho Tercero); 2) Que «Caja Madrid» se puso en contacto telefónico con los demandantes para ofrecerles el producto y acudieron a la oficina donde empleados de la entidad les informa de «un depósito con alta rentabilidad», que se encuentra «destinado a clientes especiales», pero sin explicarles que no tiene fecha de vencimiento, ni del contenido de los documentos que firmaron, rechazando que le efectuara ningún «test» o cuestionario; insistía en la confianza depositada por los actores en la entidad y en la condición «minorista» y el «perfil financiero» de carácter «conservador» de aquéllos; que las distintas órdenes de compra se suscribieron sin recibir una explicación detallada del producto ni recibir información previa, ni advertir de los riesgos que entrañaba; que tras la firma de las órdenes de compra se entregaron a los actores la documentación previamente firmada por los mismos; 3) Afirmaba que «... ninguna persona del Banco les había advertido de que con la compra de participaciones preferentes se transformaba en patrimonio neto del emisor de las preferentes el dinero que mis mandantes tenían en Caja Madrid...»; que se convertían «... de ahorradores tradicionales a socios inversionistas sin derecho a voto»; ni se informó a los demandantes de que el dinero entregado «... se invertía en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante (Caja Madrid)...»; que no se informó a los actores de que «... su único incentivo era el pago regular de los intereses que estaba supeditado a los beneficios de la entidad...»; ni se informó tampoco acerca «...de que en realidad la sociedad emisora de dichas participaciones preferentes (al menos formalmente pues de hecho no es así) no era Caja Madrid sino Caja Madrid Finance Preferred, SA...» (Hecho Séptimo). En último término argumentaba que «... la oferta de Canje que se está haciendo a los clientes para perder el 38 % y cambiar el 62 % restante en acciones, que sí son un producto de riesgo, sí supone un claro incumplimiento y modificación unilateral de las condiciones de un contrato, por cuanto sin contar con el cliente, se cambia un producto por otro que sin duda sí tiene riesgo, como es la acción de Bankia, hoy totalmente devaluada...».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Leganés (Madrid) este órgano acordó, previa subsanación de la advertida falta de apoderamiento a favor del procurador firmante del escrito alegatorio inicial, por decreto de 6 de mayo de 2013 se acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de junio de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En sustancia y en apretada síntesis, alegaba los hechos que se introducían con las siguientes fórmulas « 1.- Falsedad de las afirmaciones realizadas sobre la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación», afirmando que las alegaciones efectuadas en la demanda sobre falta de información y advertencia de riesgos «... se contradicen con los documentos suscritos por el cliente...», consistentes en «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred, SA»; «Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Prefcaja Madrid, 09» y «Resumen de riesgo»; así como «test de conveniencia»; ser incierto que los actores no recibieran «una información concreta e individualizada». « Segundo.- Análisis del perfil del cliente», que se desprende del test de conveniencia que se proporcionó «a cumplimentar por el cliente»; « Tercero.- Suscripción por el cliente de documento de información precontractual del riesgo del producto, prueba del conocimiento del producto», en el que se hace mención, entre otros extremos, a la «...posibilidad de no recuperar el capital invertido y que no se puede vender con facilidad...». « Cuarto.- Existencia de resumen del folleto de la emisión, segunda prueba del conocimiento del producto y advertencias realizadas en la comercialización», en el que constan destacados. Como «aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor» los riesgos de los que la parte demandante dice no haber sido informada, señaladamente en relación con la liquidez, la absorción de pérdidas, liquidación de la emisión, y variación de la calidad crediticia. « Quinto.- Rentabilidad del producto. Más prueba indiciaria de la voluntad de la contratación», con ocasión del cual argumentaba que la voluntad de contratar el producto se evidenciaba por la rentabilidad del 7% nominal anual fijo hasta el 7 de julio de 2014, superior a la de otros productos de inversión « Sexto.- Productos de riesgo contratados anteriormente», para señalar que la parte actora tenía suscritas «obligaciones de Telefónica» y «Participaciones preferentes de Endesa», subrayando que las participaciones preferentes de «Caja Madrid» se adquirieron «posteriormente al período de emisión mediante tres operaciones distintas. « Séptimo.- Respecto de la prueba del error en la formación del consentimiento y requisitos para que invalide el consentimiento», para subrayar la ausencia de prueba por la parte demandante del error que afirma padecido, siendo «... ahora, con la demanda, el momento preclusivo para hacerlo...». Y, « Octavo.- Crisis económica», cuya intensidad y prolongada duración ha influido en el valor económico del activo adquirido, del que la demandada no es responsable.

Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se encontraban, v. gr., la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario»; «defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de precisión en la determinación de las partes y de la petición que se deduce en la misma»; «Cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la totalidad de la documentación requerida por dicha normativa»; «El demandante no concreta que incumplimientos normativos se han producido»; «Inexistencia de error en la contratación»; «Presunción de veracidad de los extractos emitidos por los Bancos y la doctrina del consentimiento tácito»; «Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes»; «Autorreconocimiento de la firma en los documentos»; que «Bankia únicamente prestó un servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores»; a propósito de «La falta de conocimientos por parte del actor»; «Inexistencia de vulneración del Ordenamiento Jurídico en relación con la obligación de facilitar información por parte del Banco»; y, «Ausencia de dolo por parte de Bankia»-, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(4)Asimismo, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de junio de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA». Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que ostenta «... interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, habida cuenta de que fue la entidad que recibió el importe de la inversión realizada por la parte demandante, la que entregó los títulos representativos de las participaciones adquiridas por ésta y la que abonó la rentabilidad ofrecida por est producto hasta abril de 2012...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por «... personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de su listisconsorte, BANKIA, S.A., que pueden verse afectados, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC . 2. Acuerde tener a esta representación por adherida al relato fáctico y jurídico vertido en el escrito de contestación a la demanda de BANKIA, S.A., teniéndolo por reproducido al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.3 LEC . 3. Tras la tramitación oportuna, dicte resolución por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Antonio contra BANKIA, S.A., absolviendo a dicha entidad y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de cualquier pretensión ejercitada de adverso, con expresa imposición de costas a la parte actora...».

(5)Comunicado a las partes el escrito presentado, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de julio de 2013, la representación procesal de doña Belen y don Jose Antonio evacuó alegaciones en relación con la petición de intervención adhesiva formulada por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», oponiéndose a su acogimiento.

(6)Por Auto de 15 de julio de 2013 se acordó no haber lugar a la intervención voluntaria de la peticionaria «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de julio de 2013, la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interpuso recurso de reposición frente al Auto de 10 de junio inmediato anterior. Comunicado a la parte actora, la representación procesal de la misma evacuó oposición mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de septiembre de 2013.

(8)Por Auto de 11 de septiembre de 2013 se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto.

(9)Seguido el proceso por sus oportunos trámites y celebrado el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar en el acto en fecha 13 de marzo de 2014, luego de efectuado el trámite de conclusiones, las actuaciones quedaron conclusas.

(10)En fecha 19 de septiembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Leganés (Madrid), dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta.

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de junio de 2014 la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento, en las alegaciones que, tras una primera sin contenido impugnatorio autónomo, enunciaba con las fórmulas siguientes: « Segunda.-De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora », para afirmar que los únicos servicios prestados se circunscribieron a la «administración y depósito de valores; a la «recepción y transmisión de ordenes de compra» y a la «Ejecución de tales órdenes». « Tercera.-Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos », fundada en que la parte actora era «perfectamente conocedora» de que «... las libretas o las imposiciones a plazo fijo no generan provecho alguno y es necesario invertir para obtener rendimiento de su capital», de modo que «a mayor riesgo de la inversión mayor es el posible beneficio» y que «a mayor posible beneficio, mayor ha de ser el riesgo que lleva aparejado dicha inversión»; que «es fácilmente deducible que la voluntad expresa de la parte actora respecto de sus ahorros era obtener una rentabilidad 'elevada' de los mismos...»; que la parte actora «... era titular de un producto idéntico con anterioridad a la contratación discutida», y fueron titulares de 2049 títulos de participaciones preferentes de Endesa por valor nominal de 51-225 € en el período comprendido entre 22 de febrero de 2010 y el 28 de junio de 2011, e invocaba la SAP de Madrid, Secc. 25.ª, de 6 de julio de 2012 (RA891/2011), que transcribía parcialmente; así como Participaciones preferentes de La Caixa desde el año 2002 hasta el 26 de noviembre de 2010, rechazando la existencia de dolo o error en el caso controvertido; y afirmaba la «inexcusabilidad del error en el caso de autos». « Cuarta.-Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicio en el consentimiento », alegando que la sentencia recurrida considera que existe vicio del consentimiento al entender que «... la demandada incumplió el deber de información que le era legalmente exigible para con la parte actora', estimando que los documentos aportados 'carecen de la virtualidad probatoria que la parte demandada pretende atribuirles para considerar probados a través de los mismos el cumplimiento del deber de información y de la diligencia que le era exigible en el supuesto enjuiciado...», y señalaba no haberse producido el incumplimiento del deber de información, al ser «... evidente de la firma de contrario de toda la documentación aportada en autos, así como de la suscripción de otros productos anterior y posterior a los contratos anulados, que la demandante comprendía y diversificaba las inversiones realizadas, y que así mismo conocía el producto desde 7 años antes a la fecha de la contratación de las primeras participaciones preferentes de Caja Madrid en 2009. No habiendo sido acreditado, por otra parte, que la actora haya firmado toda la documentación relativa a la contratación que ha sido aportada de manera irreflexiva...», e invocaba la STS de 22 de diciembre de 2009 .

Y terminaba solicitando que se dictase «... acuerde dictar sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por don Jose Antonio y doña Belen , con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes ».

(12)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de julio de 2014, la representación procesal de doña Belen y don Jose Antonio evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Hechos probados

De la admisión de hechos en período alegatorio, y por la definitiva apreciación combinada de los medios de prueba practicados en las actuaciones valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones controvertidas:

A)Los demandantes doña Belen y don Jose Antonio eran clientes de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid», oficina 2818 en la localidad de Leganés (Madrid), al menos desde el día 17 de junio de 1992, en el que, de acuerdo con el certificado emitido por don Florian , director de la Sucursal núm. 2818, de «Bankia, SA», se abrió en dicha oficina la cuenta de valores núm. NUM000 de la cual los actores son titulares (doc. 16 de la contestación; f. 290);

B)En fecha 4 de septiembre de 2009 y sin que conste haber sido informados de modo claro, completo y con antelación suficiente, los demandantes suscribieron con la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid» en unidad de acto y sucesivamente, sin solución de continuidad entre los mismos, los siguientes documentos:

1.- Denominado «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión» (Doc. 17 de la demanda; ff. 58 a 64 vto. Docs. núms. 2 y 3 de la contestación, ff. 213 a 218 vto.; y ff. 222 a 227 vto., respectivamente);

2.- Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II-Mayo 2009» (docs. núms. 4, 5 y 6 de la contestación; ff. 227 a 230; y ff. 232 a 235; ff. 237 a 240);

3.- Documento denominado «Instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJA MADRID 09», con el siguiente contenido: «... D.ª Belen , con DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias...» (Doc. 7 de la contestación; f. 242) y «..- Jose Antonio , con DNI/NIF NUM002 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en e! orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias...» (doc. núm. 8 de la contestación; f. 241).

4.- Documento llamado «Resumen de riesgos», con el siguiente contenido «... El/los ordenante/s:

D./Da. Jose Antonio con DNI/CIF NUM002 D./Da. Belen con DNI/CIF NUM001

o, en su caso, el/los representante/s legal/es debidamente acreditado/s manifiestaln que ha/n sido informado/s que el producto PARTICIPACIONES PREFERENTES. CAJA MADRID 2009 se ha clasificado como PRODUCTO COMPLEJO debido a los riesgos asociados. En particular:

De la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias...» (doc. 9, de la contestación; ff. 246);

5.- Test de conveniencia: «... Jose Antonio Oficina: 2818

Test de Conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 09

1. Es importante tener una idea de sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros. ¿ Podría indicamos qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia?

a) Escasos

b) Entiendo la terminología

X c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros

d) Soy un experto en finanzas

2. ¿Conoce Ud. la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija?

a) No

x b) Conozco sólo algunos aspectos

c) Conozco los aspectos necesarios

d) Sí, conozco todos los aspectos

3. ¿Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

-La naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?

a) No

b) No, sólo entiendo la terminología

X c) Conozco el funcionamiento general de estas variables

d) Sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables

4. ¿Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija?

a) No he realizado inversiones

b) Sí

x c) Sí, en los últimos 12 meses

d) Sí, las hago de manera habitual

El resultado del test es CONVENIENTE: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro.

Además, conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos:

- Renta fija participaciones preferentes

El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del presente test, quedando obligado a comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo. CAJA MADRID no será responsable de las consecuencias que puedan derivarse para el cliente en caso de falsedad, inexactitud o falta de actualización por su parte de la información facilitada.

La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza...» (Docs. 16 de la demanda, ff. 57 y 57 vto. ; y 10 de la contestación; ff. 248 y 248 vto.);

6.- Orden núm. 853296070015, de compra de «valores», 300 títulos de «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en «mercado: merc. Int.»; depósito núm. 85329607, cambio límite 100,000%» (doc. 15 de la demanda; f. 56).

C)En fecha 7 de octubre de 2009, los actores firmaron, asimismo a instancia y tras recomendación de la entidad demandada, por la confianza depositada en la misma, y sin que conste haber sido informada de modo claro, completo y con antelación suficiente, en fecha 25 de mayo de 2009 resguardo de operación núm. 853484980018, consistente en orden de suscripción por canje de 550 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. 85348498, código valor NUM009 , código valor NUM010 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 55.000 euros, cambio límite 100,0000%, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 18 de la demanda; pág. 65). Esta orden fue anulada en fecha 7 de octubre de 2009 (doc. núm. 19 de la demanda; f. 66).

D)En fecha 10 de diciembre de 2009 se los actores firmaron, asimismo a instancia y tras recomendación de la entidad demandada, por la confianza depositada en la misma, y sin que conste haber sido informados de modo claro, completo y con antelación suficiente resguardo de operación núm. 853817680019, consistente en orden de suscripción por canje de 500 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. 85381768, código valor NUM009 , código valor NUM010 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 55.000 euros, cambio límite 100,0000%, en relación con la cuenta de valores NUM013 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 20 de la demanda; f. 67). Esta orden fue anulada en fecha 7 de octubre de 2009 (doc. núm. 21 de la demanda; f. 68).

E)En fecha 18 de febrero de 2010 se los actores firmaron resguardo de operación núm. 854110510018, consistente en orden de suscripción por canje de 2049 títulos denominados «Particip. Preferentes Endesa Capital Finance LLC.», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. 85411051, código valor NUM005 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 51.225 euros, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 22 de la demanda; f. 69).

En esta misma fecha consta suscrito por doña Belen «test de conveniencia con el siguiente contenido: «... Belen

Oficina 2818

Test de Conveniencia para el producto P.PREFENDESA

1. Es importante tener una idea de sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros. ¿ Podría indicamos qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia?

a) Escasos

b) Entiendo la terminología

X c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros

d) Soy un experto en finanzas

2. ¿Conoce Ud. la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija?

a) No

x b) Conozco sólo algunos aspectos

c) Conozco los aspectos necesarios

d) Sí, conozco todos los aspectos

3. ¿Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

-La naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?

a) No

b) No, sólo entiendo la terminología

X c) Conozco el funcionamiento general de estas variables

d) Sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables

4. ¿Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija?

a) No he realizado inversiones

x b) Sí

c) Sí, en los últimos 12 meses

d) Sí, las hago de manera habitual

El resultado del test es CONVENIENTE: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro.

Además, conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos:

- Renta fija participaciones preferentes

El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del presente test, quedando obligado a comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo. CAJA MADRID no será responsable de las consecuencias que puedan derivarse para el cliente en caso de falsedad, inexactitud o falta de actualización por su parte de la información facilitada.

La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza...» (Doc. 23 de la demanda, ff. 70 y 70 vto.; doc. 21 de la contestación; ff. 311 y 311 vto.).

F)En fecha 16 de junio de 2011 los actores firmaron resguardo de operación núm. NUM003 , consistente en orden de suscripción por canje de 500 títulos denominados «Particip. Preferentes Preferentes Endesa Capital Finance LLC. », en el mercado «merc. Int.», depósito núm. NUM003 , código valor NUM004 , código valor NUM005 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 51.225 euros, cambio límite 100,0000%, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 25 de la demanda; f. 72).

G)En fecha 17 de diciembre de 2010, los actores firmaron resguardo de operación núm. NUM008 , consistente en orden de suscripción por canje de 450 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. NUM008 , código valor NUM009 , código valor NUM010 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 45.000 euros, cambio límite 101,0000%, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 26 de la demanda; pág. 73).

H)En fecha 29 de junio de 2011, los actores firmaron resguardo de operación núm. NUM011 , consistente en orden de suscripción por canje de 400 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. NUM011 , código valor NUM009 , código valor NUM010 , por valor nominal de 40.000 euros, cambio límite 100,0000%, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 27 de la demanda; pág. 74). Esta orden fue anulada en fecha 29 de junio de 2011 (doc. núm. 28 de la demanda; f. 75).

I)En fecha 11 de julio de 2011, los actores firmaron resguardo de operación núm. NUM012 , consistente en orden de suscripción por canje de 400 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado «merc. Int.», depósito núm. NUM011 , código valor NUM009 , código valor NUM010 , por valor nominal de 40.000 euros, cambio límite 100,0400%, en relación con la cuenta de valores NUM006 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM007 (doc. núm. 29 de la demanda; pág. 76).

J)En fecha 22 de mayo de 2013, don Florian , a la sazón Director de la Sucursal núm. 2818, de «Bankia, SA», certificó que «... según los antecedentes que obran en poder de esta Entidad, la cuenta de valores NUM000 a nombre de D. Jose Antonio y Dña. Belen con DNI n° NUM002 y NUM001 respectivamente, obtuvo en concepto de ABONO DE CUPONES por los rendimientos procedentes de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 durante los años 2009, 2010, 2011 Y 2012 unos ingresos brutos de doce mil seiscientos veintiuno con ocho centimos de euros (12.621,08 €)...» (Doc. 13 de la contestación; f. 254);

K)Los demandantes don Jose Antonio y doña Belen fueron titulares de los siguientes productos contratados en la entidad «Caja Madrid»:

1) «Obligaciones Telefónica», núm. NUM013 , en el período comprendido entre el 13 de agosto de 2002 y el 3 de marzo de 2008, con un saldo máximo de 12.020 €, que produjeron un rendimiento de 3.491,64 €;

2) Acciones Mapfre, núm. NUM000 , desde el 13 de marzo de 2007;

3) «DEPOSITO 365», núm. NUM014 , en el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 2008 y el 4 de septiembre de 2009, con un saldo máximo de 24.000 y un rendimiento de 1.793,33 €.

4) Participaciones Preferentes Endesa, núm. NUM013 , en el período comprendido entre el 22 de febrero de 2010 y el 28 de junio de 2011, con un saldo máximo de 51.225 € y un rendimiento de 2.049 €;

5) Letras del Tesoro, núm. NUM013 , en el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2011 y el 11 de octubre de 2012, con un saldo máximo de 6.000 €, y un rendimiento de 309,25 €.

6) Acciones Bankia, SA., núm. NUM013 , desde el 19 de abril de 2013, 2933 acc. Con un saldo máximo de 10.998,75 €.

L)Los actores fueron titulares de Participaciones Preferentes de La Caixa en el período comprendido entre los años 2002 y 26 de noviembre de 2010, por importe que no consta (f. 484).

CUARTO.-III. Relación contractual

A) Planteamiento

A través del primero de los motivos del recurso interpuesto por la entidad «Bankia, SA» se insiste por la recurrente en que los servicios prestados por la entidad demandada y ahora recurrente se circunscribieron a la «Administración y depósito de valores», a la «recepción y transmisión de órdenes de compra», y « la «ejecución de tales órdenes», rechazando que se tratara de «un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada».

La parte recurrente parece confundir dos cuestiones que nada tienen que ver entre sí, ya que la constatada existencia de asesoramiento -como se argumentará de inmediato- no guarda ninguna relación con la constatada inexistencia -esta sí- de un «contrato de gestión financiera asesorada».

No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

QUINTO.- B) Decisión de la Sección

En el caso analizado, es lo cierto que no figura expresa y concretamente documentada la celebración de un contrato específicamente orientado a la prestación, por parte de la entidad demandada y ahora recurrente de un «asesoramiento financiero», pero eso no comporta sic et simpliciterque dicha entidad a través de sus empleados no haya podido desenvolver, en realidad, una actividad de esta índole en relación con la parte demandante.

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas en el razonamiento precedente no requieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho.

Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que figure en los documentos aportados a los autos, v. gr., en relación con el «test de conveniencia» que «La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto»; pues, sobre no afirmarse lo contrario ni en la demanda ni en la sentencia, el asesoramiento no se sostiene y argumenta con base en esta sola actuación, sino en la circunstancia de que el proceso de comercialización del producto se inició a instancia de la parte demandada, que ofertó el mismo a la demandante de forma concreta y personalizada, no a través de canales ordinarios de publicidad. También es indiferente que, obtenido el consentimiento -viciado, como se verá- por la entidad demandada, la orden suscrita de canje fuera tramitada por ésta última «... conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo». Y ello al margen de que no consta practicada prueba alguna -fuera de la mera manifestación de la parte demandada, de todo punto insuficiente- acerca de que, de verdad, se informase a la parte actora de la existencia, consistencia, alcance y extensión de la política de ejecución de órdenes de la entidad.

SEXTO.-La falta de un documento que refleje la existencia de una recomendación por escrito no comporta por sí y sin más la inexistencia de la misma. Que se hubiera podido omitir la formalización escrita de esta actuación, normativamente exigida, deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento) no afecta a la esencia del servicio ni puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del mismo, el cual ni siquiera puede haber sido informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede ser también incumplida por la entidad bancaria, sin que ello incida en la eventual realidad del asesoramiento. De este modo, no es la inexistencia del referido «test» lo que revela la falta de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse podido prestar esta clase de actividad por la entidad bancaria, se ha podido infringir por esta última la disciplina normativa que impone su realización en el momento de celebrarse el contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Así, no es que sólo haya asesoramiento cuando exista un contrato escrito o conste la propuesta de inversión (por escrito) y la realización del test de idoneidad. Antes bien, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir por la ausencia de las formalidades y trámites impuestos. En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

SÉPTIMO.-En el caso enjuiciado, no hay ninguna prueba de que la entidad se limitara, como se afirma en la contestación a la demanda, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues de la prueba practicada aparece inequívocamente acreditado sólo que la iniciativa originaria de la contratación partió de los demandantes y no de la entidad bancaria. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Se ha de advertir que la primera contratación de participaciones preferentes de la entidad «Caja Madrid» se produce en fecha 4 de septiembre de 2009, y los dos testigos que depusieron en el acto del juicio declararon de modo conteste y concluyente que la entidad no se puso en contacto telefónico con los demandantes para que acudieran a la oficina a ofertarles el producto sino que fueron ellos quienes se presentaron en la oficina para «preguntar» acerca de las participaciones preferentes (interrogatorio de don Eduardo , min. 00.01.59; interrogatorio de doña Ángela , min. 00.18.10).

Pero una cosa es acudir a la sucursal bancaria de forma espontánea, sin previo contacto telefónico «ad hoc», con la finalidad de solicitar información acerca de un producto del que se tiene noticia y otra, muy distinta de la anterior, que acudieran directamente a contratar ese producto, de la cual no hay prueba alguna. En aquella situación, que es la que se ha acreditado producida, precisamente por la forma y contenido de la información que se proporcionó, se ha de concluir que, en realidad, se desplegó un verdadero y propio servicio de asesoramiento. Así, no consta probado que al propio tiempo de ofrecer a la parte actora información acerca de las participaciones preferentes de la entidad se propusiera la contratación de otros productos.

OCTAVO.-Ciertamente, no cabe desconocer que la STS, Sala Primera, 243/2013, de 18 de abril [ ROJ: STS 3016/2013; Rec. 2353/2011 ]precisó que: «.. . En efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió -más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza- es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía...». Pero es obvio que puede haber existido asesoramiento sin convención previa ni contraprestación pecuniaria; y debe insistirse en que los documentos no son el único medio de prueba, de modo que la falta de contrato por escrito o la circunstancia de que no se haya percibido una comisión no revela nada más que eso: la falta de documentación del asesoramiento prestado, y la gratuidad del mismo. Sólo esto. A su vez, no se trata de que entre las partes haya mediado o no un «contrato de asesoramiento», sino de si existió «asesoramiento» para la contratación por los demandantes de participaciones preferentes. Y, como se ha dicho con reiteración, esto no se demuestra únicamente a través de documentos. En especial, cuando las partes, por una plural variedad de razones, deciden no dejar constancia escrita de ciertos actos.

La sentencia recurrida no «presume» la existencia del asesoramiento en el caso litigioso; sino que la considera probada -y en ello coincide plenamente esta Sección- en virtud de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados.

NOVENO.-Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado a través de una recomendación personal e individualizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de la orden de adquisición de participaciones preferentes. En concreto el propio Sr. Eduardo se refirió a que la información proporcionada a los actores se centró en la explicación de que se trataba de un producto «seguro» (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.02.38)-, garantizado por «Caja Madrid» (interrogatorio Don. Eduardo , min.00.03.27), con intereses muy atractivos para lo que era la situación del mercado en aquel momento, y que no se ponía ningún énfasis -literalmente, «no se hacía hincapié» (min. 00.03.20)- en que si se producía la situación de que la entidad dejase de abonar el cupón (los rendimientos) eso incidía naturalmente en una dificultad para deshacer la inversión mediante la venta de las participaciones en el mercado secundario habida cuenta de la falta de demanda de un producto financiero que tiene disminuída o suprimida su rentabilidad y, consecuentemente, la posibilidad de perder el dinero invertido. El propio Don. Eduardo , en su interrogatorio admitió que por las explicaciones ofrecidas la sensación que tenían tanto los clientes como la propia entidad era que se trataba de un producto seguro (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.03.33) , y que eso era lo que siempre se transmitía a los clientes (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.03.38).

DÉCIMO.-En esta línea argumental cobra especial relevancia la invocación de la reciente STS, Pleno de la Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero de 2014 [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], aun cuando dictada en relación con un contrato de permuta financiera de tipos de interés, en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Mare Nostrum S.A., en calidad de sucesora de «Caixa d'Estalvis de Penedés» frente a la SAP de Girona, Secc. 1.ª, con fundamento en la pretendida infracción de los apdos. 6 y 7 del art. art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , así comop de los arts. 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Se ha de indicar, no obstante, que en el caso decidido por la expresada resolución se controvertía acerca de un contrato de «swap», pero sus conclusiones son íntegramente trasladables a los contratos que aquí se examinan.

La sentencia, tras anunciar que ha de ser desestimado el motivo en que el recurso se asienta, centra el análisis en el «Alcance de los deberes de información y asesoramiento», que a su vez, subdivide en tres epígrafes.

a) En el primero, bajo la rúbrica « Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende», comienza señalando que, respecto de la relación que se entabla entre las entidades financieras y los clientes minoristas, se constata en la realidad la insuficiente e ineficaz protección que se dispensa a los mismos a través de la observancia meramente nominal o estrictamente formularia de las entidades financieras al proporcionar a aquéllos la información contemplada por la Ley: « ... Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ...».

Seguidamente explica cuál es el principio cardinal que inspira la normativa contenida en la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros comúnmente conocida como «MiFID» (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive»), la cual ya había sido traspuesta al Ordenamiento nacional al tiempo de la celebración del contrato litigioso; y detalla, también, su consecuencia más destacada sobre el deber de información: «.. . Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación...»

DÉCIMO PRIMERO.- b) En el segundo, bajo la rúbrica «Información sobre los instrumentos financieros», concreta cuáles son los preceptos de la Ley de Mercado de Valores de aplicación al caso en función del tipo de actividad desenvuelta por la entidad financiera: «.. . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '...».

c) En el tercero, bajo la rúbrica «Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad», se refiere la sentencia a uno de los deberes fundamentales que se imponen normativamente a las entidades financieras que desarrollen servicios de «asesoramiento de inversión respecto de clientes minoristas, cual es, de acuerdo con el art. 79 bis, apdo. 6 LMV adquirir «.. . la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...], en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...»; y además, la entidad debe suministrar al cliente «.. . por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor...». A su vez, la norma impone a estas entidades el deber de abstenerse de efectuar cualquier género de recomendación de servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente en el caso de que, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive, el cliente no facilite la expresada información: « 8.Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...) ...».

DÉCIMO SEGUNDO.-d) En cuarto lugar, con apoyo en la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión, argumenta el Pleno de la Sala Primera la razón por la que considera que en el caso examinado se produjo una labor de «asesoramiento» por parte de la entidad financiera y el comportamiento que, de acuerdo con dicha calificación, procedía haber desenvuelto y no llevó a cabo: «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía ...».

DÉCIMO TERCERO.-Seguidamente, tras examinar los caracteres que han de concurrir en el «error» para constituir vicio del consentimiento, la Sala detalla la influencia que pueden desplegar las deficiencias en el cumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad financiera: «... 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad...»

Y, finalmente, concluye que «.. .En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio...».

DÉCIMO CUARTO.- IV. El error en el consentimiento por ausencia o deficiencias en la información

A) Indicación general

1.-El consentimiento como exteriorización de la voluntad negocial constituye uno de los elementos esenciales -requisito sine qua non- para la existencia de todo contrato, junto con el objeto y la causa ( art. 1261 CC ). La validez y eficacia de este consentimiento requiere que el proceso de formación de la voluntad orientada a la celebración de contrato se forme libre y espontáneamente, con pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar y también, que sea producto autónomo del sujeto que la exterioriza. La ausencia de alguno de los presupuestos enunciados, sea porque la voluntad se ha formado de manera deficiente como consecuencia de la falta de conocimiento o de un conocimiento equivocado, sean indeliberados o inducidos por el otro contratante o por un tercero, ya sea por ausencia de libertad, ocasionan la invalidez del consentimiento prestado, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones.

Han señalado las SS AP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ] y 322/2013, de 19 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ]que «.. . el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone...».

DÉCIMO QUINTO.- 2.-Se afirma que el inversor prestó su consentimiento sobre la base de una visión deformada de la realidad, con un conocimiento inexacto acerca del objeto, contenido y consecuencias del contrato, merced a la deficiencia, insuficiencia, irregularidad e incorrección de la información recibida por él en la fase precontractual. Recuerda a este propósito la reciente STS, Sala Primera, 366/2013, de 6 de junio [ ROJ: STS 3352/2013; Rec. 2039/2010 ]: «.. . Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : ' La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error ' ...» (Vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, /2012, de 25 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; Valencia , Secc. 6.ª, 443/2012, de 13 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]).

El error invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas») consiste en el falso conocimiento o la representación equivocada de la realidad, así como la creencia inexacta («.. . el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC ...» ( STS, Sala Primera, 478/2012, de 13 de julio [ROJ: STS 5691/2012; Rec. 1549/2009 ]). Vide SSTS, Sala Primera, 261/1989, de 27 de marzo [ROJ: STS 2172/1989 ]; 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]; 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011 ; Rec. 1569/2007 ]; 683/2012, de 21 de noviembre [ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ].) acerca de «la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( Vide SSTS, Sala Primera, 99/1980, de 10 de marzo [ROJ: STS 99/1980 ]: 140/1980, de 9 de abril [ROJ: STS 49/1980 ]; 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 63/1988, de 3 de febrero [ROJ: STS 580/1988 ]; 123/1986, de 16 de febrero [ROJ: STS 669/1993 ; Rec. 1355/90 ]; 501/2006, de 22 de mayo [ROJ: STS 3319/2006 ; Rec. 3355/1999 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]; 366/2013, de 6 de junio [ROJ: STS 3352/2013 ; Rec. 2039/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras) que en el momento de la perfección del negocio ( STS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997; Rec. 1342/1993 ]) orienta la voluntad a la exteriorización -por medio de declaración o de manifestación- de un consentimiento divergente y aun contrario a lo efectivamente querido ( Vide SSTS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 730/1989, de 17 de octubre [ROJ: STS 9393/1989 ]; 976/1993, de 27 de octubre [ROJ: STS 17725/1993 ]; 194/1995, de 25 de febrero [ROJ: STS 1068/1995 ; Rec. 3530/1991 ]; 395/1996, de 23 de mayo [ROJ: STS 3132/1996 ; Rec. 2527/1992 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]), sustancial ( Vide SSTS, Sala Primera, 52/1986, de 3 de febrero [ROJ: STS 7838/1986 ]; 889/1992, de 14 de octubre [ROJ: STS 7727/1992 ; Rec. 1693/90 ]; 113/1994, de 18 de febrero [ROJ: STS 962/1994 ; Rec. 467/1991 ]; 38/1998, de 2 de febrero [ROJ: STS 583/1998 ; Rec. 10/1994 ]; 279/1998, de 30 de marzo [ROJ: STS 2094/1998 ; Rec. 652/1994 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]; 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ]; 26/2006, de 31 de enero [ROJ: STS 168/2006 ; Rec. 2025/1999 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; entre otras), no atribuible a culpa grave del sujeto que afirme haberlo padecido ( Vide STS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ) -« nemo auditur propriam turpitudinem allegans», ex art. 1302 CC - ( STS 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]), o de su círculo jurídico ( STS, Sala Primera, 625/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010; Rec. 488/2007 ]); es decir, por no haberse conducido en la celebración del negocio con la diligencia regular o normal ( STS, 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010; Rec. 1506/2006 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]).

DÉCIMO SEXTO.- 3.-Como se cuidara de precisar la STS de 24 de enero de 2003 [ ROJ: STS 334/2003; Rec. núm. 1001/1997 ]: «.. . de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio [ ROJ: STS 5231/2002; Rec. núm. 324/1997 ]hace referencia a la necesidad de «.. . que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

Dicho de otro modo, el error ha de satisfacer las exigencias de esencialidad y, aunque no lo exige el Código Civil, excusabilidad ( SSTS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ROJ: STS 833/1994 ; Rec. 377/91 ]; 726/2000, de 17 de julio [ROJ: STS 5927/2000 ; Rec. 2552/1995 ]; 791/2000, de 26 de julio [ROJ: STS 6314/2000 ; Rec. 2925/1995 ]; 936/2002, de15 de octubre [ROJ: STS 6757/2002 ; Rec. 702/1997 ]; 60/2005, de 17 de febrero [ROJ: STS 960/2005 ; Rec. 3622/1998 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; 285/2010, de 6 de mayo [ROJ: STS 2167/2010 ; Rec. 1151/2006 ]; 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010 ; Rec. 1506/2006 ]; 406/2012, de 18 de junio [ROJ: STS 5966/2012 ; Rec. 46/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras).

Como señalara la STS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ ROJ: STS 809/1994; Rec. 377/1991 ]: «.. . Para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error , aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias de 6 de Junio de 1953 , 27 de Octubre de 1964 , 4 de Enero de 1982 , entre otras); es decir (y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica, aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito) que el error sea excusable , entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció...».

Y la más reciente STS, Sala Primera, 626/2013, de 29 de octubre [ ROJ: STS 5479/2013; Rec. 1972/2011 ]-que cita y reproduce esencialmente la doctrina contenida en la STS, Sala Primera, 683/2012, de 21 de noviembre [ ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]ha declarado que «.. . cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...» ( Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ] y 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014 ; Rec. 879/2012 ]).

DÉCIMO SÉPTIMO.- 4)La existencia del error se funda en el desconocimiento de la consistencia, características y del alcance y consecuencias, por los riesgos, del producto en el que se invirtieron los ahorros, como consecuencia de la falta de información o el carácter incompleto y sesgado de la información que concretamente se proporcionó a la parte actora.

No obstante, como señalara la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], «... el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...». En este sentido se pronunció la SAP de Salamanca, 218/2013, de 19 de junio [ ROJ: SAP SA 389/2013; Rec. 225/2013 ]:«.. . el demandante J. padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquellos contratos de adquisición de participaciones preferentes , pues se representó, falsamente, el que con ellos concertaba unos simples depósitos bancarios a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido por su parte, como consecuencia, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada...».

DÉCIMO OCTAVO.- B) Decisión de la Sección

No consta acreditado ni a través de la documentación que se afirma entregada a los demandantes ni por la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio, Don. Eduardo y doña Ángela , que se explicaran a los actores extremos muy relevantes acerca del producto litigioso, tales como que en caso de disolución de la entidad los titulares de participaciones preferentes ocupaban el último lugar de la prelación de créditos; y si bien afirmó haber explicado que el pago de los cupones dependía de la existencia de beneficios distribuibles (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.11.12), no se hacía referencia a todo el grupo de empresas, sino únicamente a «Caja Madrid» (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.11.27), y que la información que figuraba en los folletos en relación con la contabilidad de la entidad no recuerda que se actualizara, de modo que se continuaban entregando durante los dos años siguientes los mismos ejemplares que se habían elaborado al inicio de la emisión (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.11.51); y que la entidad bancaria podía decidir no amortizar o paralizar el pago del cupón (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.06.12), en cambio no se explicaba la incidencia de esa circunstancia en la posibilidad de que en esa situación se dificultaba la salida del producto en el mercado secundario y, con ella, la eventual imposibilidad de recuperar la inversión (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.06.24).

Don. Eduardo afirmó haber explicado que podía recuperarse la inversión cursando orden de venta en un mercado secundario, pero admitió implícitamente no haber explicado el funcionamiento de ese mercado secundario en la creencia de que el cliente «conocía perfectamente la operativa» (min. 00.04.36), cursando ordenes de compra o de venta que podían ejecutarse en el mismo día o en los dos o tres días posteriores en función del precio ofertado y la situación del mercado. En el mismo sentido, la Sra. Ángela también afirmó creer que los actores conocían qué era el mercado secundario porque ya llevaba adquiriendo participaciones preferentes en el seno del mismo (interrogatorio de la Sra. Ángela , 00.18.47). Ahora bien, que los clientes hubieran adquirido participaciones a través del mercado secundario no prueba por sí nada más que el hecho de conocer su existencia, no que les constara ni que se hubiera informado a los clientes -como hubiera debido hacerse- acerca de que se trataba de un mercado interno de la propia entidad, que precisaba, para la adquisición, de que otro cliente estuviera dispuesto a desprenderse de sus propias participaciones, o que, para la venta, otro cliente de la entidad estuviera interesado en adquirirlas. Admitió asimismo Don. Eduardo , no obstante expresar no recordarlo con precisión, que no creía que hubiera un medio para conocer el precio de las participaciones preferentes en cada momento que acudir a la oficina, por no ser un dato publicitado o de general conocimiento (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.05.31).

Del mismo modo no se transmitió a los clientes que en el momento en que se produjeron las sucesivas órdenes de compra del producto por los demandantes ya desde la primera en fecha 4 de septiembre de 2009 había descendido el «rating» de solvencia de la entidad que figuraba indicado en el folleto resumen de la emisión (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.06.57), el cual no había sido modificado en su redacción desde el inicio de la emisión (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.07.27), al cliente no se le transmitía la información sobre las variaciones a la baja del «rating» de solvencia de la entidad (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.08.10), ni la entidad tenía instrucciones de informar acerca de ese extremo particular (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.08.22).

DÉCIMO NOVENO.-Desde la perspectiva que suministran las respuestas ofrecidas por los testigos, empleados de la entidad bancaria, en el interrogatorio se desprende que los actores ni tenían ni pudieron tener, siquiera empleando la diligencia naturalmente exigible, un conocimiento cabal de las características y riesgos del producto que contrataban, más allá de la mera rentabilidad interesante del mismo. Frente a lo alegado en la contestación a la demanda y reproducido en el recurso, no es en modo alguno censurable que un cliente desee obtener la mayor rentabilidad posible para su capital, pero ello no permite inferir ni presumir que conozca -y asuma- que con ello está arriesgando ese capital para el cual desea procurarse un apreciable rendimiento. Tampoco significa de suyo que sea plenamente consciente de la existencia y perfecta consistencia de los riesgos que aparejan determinadas inversiones a menos, claro está, que conste de modo indubitado conste que la entidad bancaria desplegó toda la diligencia exigible para proporcionar al cliente la información, adecuada y completa, sobre dichos particulares.

Ninguna trascendencia tiene, en relación con este extremo, que los clientes ya hubieran contratado con precedencia obligaciones (de Telefónica), acciones (de la entidad Mapfre) u otras participaciones preferentes en otra entidad («La Caixa», porque las de Endesa se adquirieron con posterioridad a la primera orden de compra de P. Pref. de «Caja Madrid» -vide. Doc. 18 de la contestación; f. 294-), como se desprende de la contestación al requerimiento efectuado por el Juzgado « a quo» y los testigos interrogados dijeron que los propios actores habían comentado en alguna ocasión (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.14.57; 00.15.27. Interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.20.06), toda vez que a despecho de la intelección que al respecto pudiera mantener la testigo Sra. Ángela (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.20.06), tener un producto no comporta sic et simpliciter, conocer efectivamente su consistencia, características y riesgos. Por otra parte, se ha de indicar que no consta, y tampoco es objeto propio del proceso en que nos hallamos determinarlo, cuál fuera la clase, forma, contenido y extensión de la información que facilitó a los demandantes la entidad «La Caixa» en 2002 cuando adquirieron participaciones preferentes de dicha entidad. Nótese, además, que este solo hecho nada arguye -ni por sí solo prueba- cuál fuera la información que se suministró a los ahora demandantes- recurridos acerca de las características y riesgos del producto en la ocasión precedente en que se contrató. La circunstancia de que la parte demandante adquiriera con anterioridad este mismo producto puede llevar al convencimiento de que conocía que se trataba de «participaciones preferentes», pero no que fueran plenamente conocedores de las características intrínsecas y, en particular, de los riesgos que aparejaba este producto.

Nótese, además, que precisamente porque aparecen abiertamente contradictorias las afirmaciones efectuadas por los dos testigos que depusieron, no hay prueba alguna concluyente acerca de que se informara a los actores de que se trataba de un producto «perpetuo». Don. Eduardo admitió que no empleó nunca el término «perpetuo» si bien dijo haber referido que se trataba de un producto sin vencimiento (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.14.21), lo que coincide con la circunstancia de que en las ordenes de compra obrantes en las actuaciones no aparezca contemplada esta circunstancia. En cambio, la Sra. Ángela afirmó sin ambages haber explicado que el producto era «perpetuo» y que esto significaba que no tenía vencimiento (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.18.26). Se ha de subrayar, por su relevancia en relación con este extremo, que el propio Don. Eduardo admitió que en la explicación atinente a la inexistencia de vencimiento se afirmaba que cada cinco años la entidad tenía la opción de amortizar la emisión, como de hecho había acontecido en 2009, en que se procedió a la amortización de la emisión efectuada en 2004 mediante operación de canje y ampliación (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.14.21; 00.15.49), información de la que, a preguntas de S.S.ª, afirmó que podía colegirse por los clientes razonablemente que era altamente probable que la entidad a los cinco años decidiera amortizar también la emisión de 2009 (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.16.24).

VIGÉSIMO.-Desde la perspectiva expuesta, y a pesar de que con anterioridad a la suscripción de la primera de las ordenes de compra efectuadas con la causante de la entidad ahora demandada-recurrente los demandantes habían contratado otra suerte de inversiones en productos de renta variable, tanto títulos participativos de capital social (acciones) como otras participaciones preferentes, sobre no ser operaciones de considerable importancia económica, desde el punto de vista cuantitativo, no cabe presumir en aquéllos un conocimiento cabal de la significación y alcance de las características y riesgos de las participaciones preferentes. Una cosa es que no sean precisos conocimientos financieros especializados para discriminar qué productos son de renta fija (cuentas a la vista, depósitos a plazo fijo, etc.). de otros de renta variable, en los que la rentabilidad es inconstante y tornadiza de acuerdo con variables tales como la solvencia de la entidad emisora, existencia de órdenes de oferta y demanda de los títulos en el mercado, etc. Pero ello no comporta, frente a lo que se pretende por la entidad recurrente, que los demandantes fueran informados y, por ende conocieran de modo inequívoco, que ya en el momento de suscribir la primera orden de compra, se trataba de un producto inseguro cuando precisamente los datos de la contabilidad que figuraban en el folleto, y la información facilitada por los empleados de la entidad hacían especial hincapié en la aparente solvencia de la entidad «Caja Madrid», y se subrayaba con singular énfasis que esta entidad garantizaba la emisión de participaciones preferentes, y que en el momento de la comercialización era un producto seguro (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.22.36), e incluso en la operación suscrita en 2011 se continuaba informando a los clientes de la acrisolada solvencia de la entidad (interrogatorio de la Sra. Ángela , mins. 00.23.03; 00.25.36), y no se explicaba a los clientes las sucesivas variaciones a la baja de los índices de solvencia -«ratings»- ni de la contabilidad (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.23.37) -no se hablaba a los clientes del «rating» (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.25.39)-, datos éstos que la propia Sra. Ángela afirmó ignorar (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.34.37). Sentado cuanto antecede, no hay constancia de que los actores conocieran y fueran conocedores del riesgo que implicaba adquirir participaciones preferentes de la entidad demandada-recurrente, ni que el dinero invertido en su adquisición podía recuperarse únicamente en una parte, e incluso poder llegar a perderse en su totalidad.

VIGÉSIMO PRIMERO.- V. Error en la apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicios del consentimiento

Al amparo de esta cuarta alegación del recurso, en rigor no afirma la recurrente que falte en la resolución recurrida una adecuada o la suficiente motivación.

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales no guarda relación alguna con la valoración de las pruebas practicadas en las actuaciones, aunque es posible denunciar la falta absoluta o las deficiencias en la motivación de los resultados que arrojan los medios de prueba, así como la mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( SSTS, Sala Primera, 973/2011, de 10 de enero [Rec. 1039/2009 ; ROJ: STS 582/2012 ]; 297/2012, de 30 de abril [Rec. 652/2008 ; ROJ: STS 2955/2012 ]; 553/2012, de 28 de septiembre [Rec. 1825/2009 ; ROJ: STS 6455/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 607/2012, de 16 de octubre [Rec. 2050/2010 ; ROJ: STS 7151/2012 ]; 742/2012, de 4 de diciembre [Rec. 1626/2011 ; ROJ: 8307/2012 ]; 766/2012, de 10 de diciembre [Rec. 1891/2010 ; ROJ: STS 8539/2012 ], y 173/2013, de 6 de marzo [Rec. 1091/2010 ; ROJ: STS 1608/2013 ], entre otras). Pero en el caso examinado la lectura de lo alegado en el recurso aparece evidencido que la referencia a la falta de motivación de la sentencia atañe más a que a ésta en sí misma a la que considera errónea valoración de la prueba -singularmente documental- por la Juzgadora de primer grado. No falta la debida argumentación de las razones por las que se considera acreditada con los documentos aportados la realidad del vicio del consentimiento en la suscripción de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes. En realidad, la falta de motivación se anuda al pretendido error en la fijación de los hechos, relacionado más con la apreciación de la prueba que propiamente a la inobservancia del deber de motivación.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- A) Los documentos suscritos por los demandantes.

En relación con los documentos suscritos por los demandantes y su virtualidad probatoria se ha de indicar cuanto sigue:

a) Test de conveniencia: No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito, en este caso sólo por el codemandante, el correspondiente «test de conveniencia» (Docs. 16 de la demanda, ff. 57 y 57 vto. ; y 10 de la contestación; ff. 248 y 248 vto.) para la adquisición de las participaciones preferentes, el cual aparece ya con las respuestas marcadas en el documento completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria. Es decir, realizado de modo informático, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas y de que, supuesta su efectiva realización material, las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por los clientes.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que los demandantes no proporcionaran, o lo hicieran de manera parcial, fragmentaria, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para ellos, o que dejasen de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test.

Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que por la sola firma del documento, la parte demandante garantizase y asumiera toda la responsabilidad de la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, sin perjuicio de obligarse a «...comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada..», al menos por las siguientes razones:

1) La firma del documento no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan al cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por el mismo;

2) La firma no «garantiza» la veracidad y exactitud del test, sino -según la dicción del documento- «... la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...», pero se desconoce cuál fue la información recabada verbalmente de la parte actora por la entidad bancaria demandada. A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en que términos precisos fue interesada o de si estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante y ya poseídos por la entidad bancaria o, acaso, extraídos o deducidos por la entidad demandada con base en los productos previamente contratados por aquélla. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad advirtiera a la actora que no era posible determinar la adecuación o no a la actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le correspondía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por el empleado que comercializó el producto de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a la formulación oral y directa de las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, que no consta que efectivamente se formularan, ni que, supuesto que así hubiera sido, le fueran leídas sus respuestas.

Nótese que interrogado el testigo Don. Eduardo acerca de este particular, si bien inicialmente respondió que «se les iba preguntando» (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.09.47), de modo inmediato afirmó que « Evidentemente había algunas preguntas del test que conociendo el perfil del cliente y sabiendo que tenía ese tipo de producto en otra entidad, pues ya no le preguntábamos por las cinco preguntas de algunos apartados, pues ya contestábamos que tenía ese producto o que conoce las características de ese producto porque ya lo tenía él» (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.09.52).

Esto es, se admitió llanamente por el testigo que al menos algunas de las preguntas no se formulaban, sino que se contestaban por el propio empleado de la entidad con base en la información que la entidad tenía del cliente concernido.

Por otra parte basta el examen, incluso más somero, de las opciones que figuran como pretendidamente ofrecidas por la parte demandante a las preguntas del cuestionario para determinar sin adarme alguno de incertidumbre la falta absoluta de aptitud de la actora, y la carencia de conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia, alcance y riesgos de las participaciones preferentes.

Frente a lo sostenido en el recurso, se ha de observar que la pregunta número 1 no atañe a hechos, sino a juicios de valor; no va encaminada tanto a determinar cuáles sean, de verdad, los conocimientos del inversor sobre los productos y mercados financieros, sino que se contenta con la «opinión», subjetiva y personal que la persona crea tener respecto de aquéllos.

La pregunta núm. 2 no permite conocer cuáles sean, en realidad, los «aspectos necesarios» acerca de la «naturaleza y características operativas de los activos de renta fija», al margen de que, admitido a efectos dialécticos que la demandante tuviera ese conocimiento -que curiosamente contrasta con lo evidenciado a través de su exploración- no se justifica que fuera concretamente referido a las participaciones preferentes o extensivo a las mismas, atendido que, como se ha adelantado y razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, «activos de renta fija». Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual la demandante «ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija», pues con ser cierto que la actora había contratado con precedencia otras participaciones preferentes, éstas no son un producto de «renta fija», sin perjuicio además de que la sola titularidad de participaciones precedentes no comportan por sí ni justifican un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes.

A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan a la demandante las preguntas y que, en su caso, fueran precisamente las marcadas las ofrecidas por la misma; resulta llamativo que se cuestiones acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo». Y eso sin contar con que no consta que se explicara a la cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida pro la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente.

A su vez no consta por los interrogatorios de los empleados de la entidad que se hubiera explicado a la actora el contenido de los documentos que se le pusieron a la firma, y por lo mismo no consta que se explicaran ni las características del producto, acaso con base en un mal entendida posesión de conocimientos acrítica y mecánicamente anudada al hecho de tener contratado un producto semejante con anterioridad.

Precisamente porque parte de presupuestos equivocados no puede sorprender que el test arroje el resultado de «conveniente». El test se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores podían tener en participaciones preferentes. El test de conveniencia aportado no acredita en el supuesto objeto de este procedimiento que la demandante tuviera toda la información precisa para poder considerar que la actora disponía de los conocimientos necesarios para suscribir participaciones preferentes, cuando la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se proporcionó a la cliente con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición por canje para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo, sino en el mismo momento y, al parecer, no antes sino tras la firma del contrato.

VIGÉSIMO TERCERO.-En relación con este particular no consta de manera inequívoca que con precedencia a la firma se proporcionara a la parte demandante documentación alguna por escrito acerca del producto que se iba a contratar, y si únicamente, a lo sumo, se ofreció una información oral, que se ha revelado parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada, centrada en subrayar los aspectos atractivos y favorables del mismo -alta rentabilidad; garantía de «Caja Madrid»-, pero sin mencionar ni incidir con los adecuados detenimiento y extensión en los riesgos del producto contratado. Así, se ha de recordar haberse informado de que se trataba de un producto «seguro» (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.02.38 y 00.09.26; interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.22.36); garantizado por «Caja Madrid» (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.03.27; interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.22.36), incluso en 2011 se seguía informando de que la entidad era solvente (interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.23.03), que la rentabilidad dependía de que la entidad obtuviera beneficios (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.06.12), pero en cambio se omitió que la entidad había modificado su «rating» de solvencia (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.06.57), porque al cliente no se le transmitía información acerca del «rating» (interrogatorios del Sr. Eduardo , min. 00.07.27 y 00.08.10; y de la Sra. Ángela , min. 00.23.37 y 00.25.39); no se explicaba que existía la posibilidad de perder el capital invertido, acaso porque no se considerara previsible; se explicaba que no tenía vencimiento, pero que la entidad tenía la opción a los cinco años de amortizar la emisión, como había acontecido con las participaciones preferentes de 2004 (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.14.21), explicaciones éstas que para una persona con una gran confianza depositada en la entidad demandada impidió que pudiera representarse un riesgo real de perder la inversión realizada, e incluso que obtuviera la razonable convicción de que transcurridos cinco años la entidad, con toda probabilidad volvería a amortizar la emisión (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.16.11). Tampoco se puso especial énfasis en la posibilidad de pérdida del capital, riesgo real del producto, en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supusiera el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer -con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que la cliente se encontraba familiarizada, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; ni tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

VIGÉSIMO CUARTO.- 2) Ficha del producto: No hay constancia cierta por el solo hecho de que conste aportado por la parte demandada a los autos con el escrito de contestación que todos los documentos suscritos por la parte actora fueran entregados a la misma con ocasión de celebrarse el contrato. En particular, el «tríptico resumen del folleto».

Sea como fuere, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada a los clientes no conste entregada sino en un momento posterior a la firma, es decir, con absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con antelación suficiente a la suscripción de tales documentos, circunstancia que impide de suyo que pueda comprenderse y valorarse su contenido y, menos aún, con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si se deseaba, consciente y deliberadamente, adquirir o no ese producto.

Aun admitiendo -lo que se considera a efectos meramente dialécticos- que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizada por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de la ordenes de adquisición por canje; antes bien, se admite por la demandante la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgo y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1, que consta no haberse entregado a la parte actora (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.10.38); no se proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, porque consta que esta información no se actualizaba respecto de la que figuraba en los folletos (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.07.27 y 00.11.21; interrogatorio de la Sra. Ángela , mins. 00.23.37; 00.25.03), pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías reales con las que cuenta el producto, exclusivamente fundadas en la solvencia, más aparente que real, de la entidad «Caja Madrid»; no se explicaba cuál era la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de las distintas suscripciones; no se efectúaba mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización de esta especie de valor y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de las dos ordenes de compra. Acerca de la «perpetuidad» se contienen informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla de la perpetuidad como «riesgo», lo que cuando menos es confuso; y se menciona la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte; o que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada a los clientes acerca de que en cualquier momento podía recuperar su inversión. Ciertamente se afirma en el «tríptico/resumen» que «las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara a la cliente de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría «al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o «al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «... pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «... el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0» o tendiera a ser de «0».

Tampoco permite su lectura -caso de que se hubiera podido realizar con anterioridad a la firma, lo que no consta- para un inversor calificable como «minorista», conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que, como es conocido la adquisición de participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO QUINTO.- 3) Documento resumen de riesgos:

La suscripción de estos documentos por los demandantes en 2009 y 2011 no demuestra que, de verdad, lo que en él se expresa hubiera sido realmente comunicado y explicado. En este sentido no constan cuáles fueran en concreto las explicaciones ofrecidas al cliente a propósito de la subordinación del abono de la remuneración al hecho de que la entidad tuviera beneficios; consta que no se explicó el funcionamiento del mercado secundario interno de la entidad por entender los empleados que ya era conocido por los clientes (interrogatorio del Sr. Eduardo , min. 00.04.36; interrogatorio de la Sra. Ángela , min. 00.18.47), ni, por ende, que en el seno de este mercado interno la orden de venta tuviera que ser «casada» con otra orden de compra. Y consta que no se explicó a los clientes la relación existente entre la variación de las expectativas de rentabilidad y las posibilidades de que no pudieran venderse las participaciones preferentes (interrogatorio Don. Eduardo , min. 00.06.24). Así, como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de la cliente. Así, no consta que se informara a doña Gracia de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado.

VIGÉSIMO SEXTO.-A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de las ordenes de suscripción (docs. de la demanda, núms. 19 -f. 65-, 20 -f. 67-, 26 -f. 73-, 27 -f. 74-, y29 -f. 78-) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en los documentos denominados «de resumen de riesgos» (docs. núms. 7, 8 y 9 de la contestación; ff. 242, 244 y 246).

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 4.- La entrega de la documentación el mismo día de la celebración del contrato

A propósito de este particular debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que:

« 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »;

Y el art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre

(«BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», previene en sus apdos. 1 a 4 que:

« 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato;

b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor...».

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué explicaciones se ofrecieron a la parte demandante; b) No consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó a los cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitada por Don. Eduardo , debiendo subrayarse que no consta -no se alega ni se prueba- que se leyese íntegramente a los compradores el contenido de los documentos que iban a ser firmados por los mismos, o que les fueran entregados con antelación suficiente para poder ser leídos con detenimiento y reflexivamente por los mismos; y no consta acreditado tampoco que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la parte demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

VIGÉSIMO OCTAVO.- VI. Los actos propios: la conformidad con la rentabilidad producida

A) Planteamiento

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

VIGÉSIMO NOVENO.-La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec. 649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras);

2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec. 285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación...» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras);

3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 )...» ( Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)» ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec. 645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec. 4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras);

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec. 3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec. 481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras);

TRIGÉSIMO.-En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ]«.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables...»..

TRIGÉSIMO PRIMERO.- B) Decisión de la Sección

De acuerdo con los razonamientos que expresan las resoluciones transcritas y que esta Sección hace propios, se ha de rechazar la alegación de la recurrente en relación con la pretendida infracción por la parte actora de la doctrina de los actos propios ya que la sola circunstancia de haber percibido los cupones, esto es, la remuneración trimestral equivalente a un interés del 7%, acreditado en las actuaciones por la documentación presentada por ambas partes no permite colegir que la demandante fuera consciente del error que había cometido en las distintas operaciones de contratación o que con la sola recepción pasiva de la rentabilidad o rendimientos de las participaciones preferentes estuvieran realizando actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que a través del presente proceso se ejercita; antes bien, el conocimiento y la aceptación de los rendimientos provenientes del contrato condujo a que no se desvelase el expresado error, de manera que la parte actora no advirtió los riesgos del producto que había contratado precisamente hasta el momento en que dejan de satisfacerse por la entidad esos rendimientos.

En todo caso se ha de subrayar, además, que la doctrina de los actos propios no es de aplicación en relación con actos viciados y las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes adolecieron de error en la formación del consentimiento por omitir la entidad demandada la información legalmente exigible.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- VII. Las costas

La parte recurrente interesa la condena de la parte demandante al pago de las costas devengadas en «ambas instancias».

a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal la petición no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado el signo de la resolución por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, es cierto que la estimación de la pretensión impugnatoria y con ella de la demanda interpuesta apareja la revocación de los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia, pronunciamiento que se invierte ahora con el efecto de ser la parte demandada vencida la que ha de ser condenada al pago de esas mismas costas;y,

b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGÉSIMO TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA», frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Leganés (Madrid) en fecha 24 de abril de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0281/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la litis en esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0465/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe