Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 32/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000569

Recurso de Apelación 32/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1631/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Carlos Francisco

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1631/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.EDUARDO BORREGO PÉREZ, y como parte apelada D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D.JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ y por último CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., como interviniente adhesivo simple, incomparecido en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Carlos Francisco , contra BANKIA, S.A., habiendo intervenido como tercero la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en las cuatro órdenes de canje y compra/adquisición, por importe de 84.500 euros, participaciones preferentes serie II, emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con efectos desde las fechas respectivas de canje y adquisición y los contratos consecuentes de ellas, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar al actor la suma invertida de OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS más sus intereses legales desde la fecha respectiva hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de su titularidad de las preferentes, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA al que se opuso la parte apelada D. Carlos Francisco , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11/6/2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido por don Carlos Francisco frente a BANKIA S.A., decretó la nulidad por vicios del consentimiento de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 20.000 euros y de la órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la misma emisión realizadas el mismo día 22 de mayo de 2009 por importe de 24.000 euros, el día 2 octubre de 2009(33.000 euros) y el 11 de mayo de 2010 por importe de 7.500 euros, condenando a las partes a restituirse las cantidades entregadas como consecuencia de tales contratos con sus intereses.

Los motivos en que se basa la entidad bancaria para solicitar la revocación de la sentencia son los siguientes.

A)Excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad emisora de las participaciones preferentes CAJA MADRID FINANCE PREFERRED ya que la hoy demandada BANKIA, que es la sucesora de CAJA MADRID, actuó como simple intermediaria y comercializadora de tal producto por lo que no era destinataria de los fondos ni quien abonó las remuneraciones.

B) Incorrecta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero. El artículo 63.1.g) de la LMV entiende por asesoramiento 'las recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. No existe rastro de los documentos que evidencian la existencia del asesoramiento, que no debe presumirse, como son el test de idoneidad exigido por el apartado 5 del mismo precepto, que no se llevó a cabo sino simplemente el test de conveniencia, así como una recomendación personalizada y escrita tal como viene exigiéndose por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Los servicios que prestó CAJA MADRID simplemente fueron los de 'recepción, transmisión y ejecución de órdenes', habiendo procedido a ser una mera comercializadora del producto. Avalados por el documento de suscripción de las participaciones y el test de conveniencia donde se indica que no supone un asesoramiento personalizado.

C) Infracción del artículo 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes; indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento. Este motivo viene desarrollado desde diversos puntos, así se indica que CAJA MADRID cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ofreciendo una información suficiente y clara tanto a través de los empleados que atendieron al padre del actor como de la documentación que se entregaba al cliente, siendo relevante que a tenor del historial inversor del padre y representante de la parte demandada, debe concluirse reconociendo que el mismo conocía o debía haber conocido los riesgos inherentes a la contratación de estas obligaciones preferentes.

Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditados por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos pues se presume que el consentimiento se presta libre y consciente, sin que pueda aceptarse que exista un error esencial sobre las cualidades de la cosa cuando concurren meros errores de cálculo o de las previsiones o combinaciones negociales que iban anejas al producto contratado, sin que, tampoco, puede influir en su caso el resultado económico de la inversión.

Por otra parte, en cualquier caso no sería posible aceptar que el error padecido por el demandante fuese excusable ya que le es imputable que al contratar el producto no hubiese leído y valorado toda la información que constaba en la documentación que se le facilitó en la oficina bancaria al llevar a cabo la operación.

SEGUNDO.-Antes de analizar el recurso haremos unas precisiones sobre determinados hechos que son útiles conocer para resolver la materia.

El demandante, licenciado de filología inglesa, es profesor de instituto de lengua inglesa, carece de especiales conocimientos financieros y confiaba a su padre las inversiones que iba a realizar. Había suscrito, por mediación de su padre otras participaciones preferentes en el año 2004. El padre, don Benedicto , que también carecía de especiales conocimientos financieros, había suscrito otras participaciones preferentes con Caja Madrid, en tres ocasiones, y con Endesa, bonos subordinados de CajaMadrid , obligaciones de AVASA y acciones de BANKIA, estando catalogado por la sociedad demandada con un perfil de inversor dinámico.

Al suscribir el contrato se efectuó un test de conveniencia que suscribió el padre al que se entregaron una información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, resumen de las condiciones de la emisión de participaciones preferentes Serie II, mayo de 2009, firmando asimismo un documento denominado Instrumento financiero/servicio de inversión P.PREFCAJA MADRID 09.

El producto contratado venía regulado por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012), es un producto que debemos considerar complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en el tríptico que antes hemos analizado y se desprende del contenido del artículo el artículo 79 bis 8.a) LMV , y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se de hade derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-Desestimación de la excepción referente al litisconsorcio pasivo necesario.

Esta materia ha sido analizada en otras resoluciones de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, indicando en la que se resolvió el rollo de apelación 37/2014 lo siguiente:

Según la apelante, en relación con las participaciones preferentes, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. era la intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De este modo, difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución del Juzgado de Primera Instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 9 de julio de 2013 , y se estime la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo.

A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

CUARTO.-Dado que se imputa a la sociedad BANKIA la infracción de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, procederemos a analizar las obligaciones esenciales que imponía tal normativa para la contratación de este producto.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso debe calificarse a don Carlos Francisco como minorista, por lo que gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar; a estos efectos es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a)Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La entidad bancaria siempre ha mantenido que la relación existente entre las partes es la propia de un contrato de depósito o administración de valores donde simplemente actuó como comercializadora de las participaciones y que no asesoró a los clientes, asesoramiento que se define en el artículo 63.1 g) de la LMV como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La existencia del asesoramiento, por tanto, es un hecho cuestionado ya que mientras en la sentencia acepta que existió un asesoramiento en la contratación de estas participaciones la sociedad demandada en la contestación a la demanda y ahora en el recurso defiende que simplemente explicaron la naturaleza y características de este producto siendo el padre del demandante que tenía experiencia en la contratación de estos productos quien definitivamente decidió la inversión. Los empleados de Caja Madrid que han acudido a testificar en el acto del juicio reconocen que avisaron al padre del demandante, a quien había confiado la inversión de sus ahorros, ya que el hijo tenía concertado otras participaciones emitidas en el año 2004 y era conveniente que las canjeara por las nuevas de la emisión de año 2009 pero de tal hecho no podemos concluir afirmando que concurriese una situación de asesoramiento, sobre todo cuando no solo se decidió canjear las antiguas sino invertir más dinero en la nueva emisión del año 2009.

Aunque aceptásemos que el banco no prestó servicios de asesoramiento y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmó el padre( ver documento 6 de la contestación a la demanda, folio 392), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí,sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 4 (folios 388 y 389) en el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia que supuestamente se realizó a don Carlos Francisco y que aparece firmado por su padre, contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Debemos considerar que, por sus propias características, este test tiene que ser personalísimo sin que sea admisible que se pueda elaborar en razón de las apreciaciones de un tercero, aunque fuera el padre del cliente a quien hubiera confiado sus inversiones, por lo que entendemos que no se cumplimento de modo correcto el mismo. Aunque admitiésemos que fuera posible realizar el test al representante y no al cliente, titular de la inversión, es evidente que ello debería haberse especificado claramente en el test lo que no se hizo.

Además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable, como expresamente han reconocido el perito designado por la parte actora don Maximiliano , y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Según resulta del informe pericial practicado, en el folleto de emisión, aspecto que no se ha llevado al denominado tríptico ni a la ningún otro documento que se entregase o que fuese firmado por el cliente, se recogía que las ordenes de suscripción son irrevocables salvo que cualquiera de las agencias de calificación rebajen la calificación crediticia(rating) que tenía concedida el garante durante el periodo de suscripción, lo que aconteció el 17 de junio de 2009 cuando la agencia de rating Fitch rebajó la valoración de Caja Madrid, hecho que la inmensa mayoría de los inversores minoristas no llegaron a conocer ya que simplemente se dio publicidad por dos días a través de la C.N.M.V. sin arbitrar un sistema que permitiese hacer llegar la información a los inversores de modo individualizado.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley del Mercado de Valores en el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos resaltar que encontramos cierta contradicción entre las manifestaciones que nos ofrece la actora en su demanda y las de los empleados que atendieron cuando se suscribieron las participaciones preferentes, don Teodulfo y doña Tania , quienes afirman que le ofrecieron una información adecuada en función de las instrucciones que habían recibido de la entidad. Posteriormente valoraremos el alcance de tal información.

Para indagar la información recibida, también debemos ocuparnos de los documentos que fueron suscritos con ocasión de la suscripción de las obligaciones preferentes del año 2009, ya que nada se ha acreditado sobre el modo en que se contrató la emisión del 2004 que fue canjeada, ni se acredita que se facilitase nueva documentación para las participaciones preferentes que se suscribieron en octubre de 2009 y mayo de 2010.

En primer lugar se aportan la orden de suscripción por canje de fecha 22 de mayo de 2009 y la orden de suscripción de obligaciones de la misma fecha, documentos que no contienen elementos suficientes para conocer las características del producto.

También se acompaña por la demandada un documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión que se encuentra firmado por el padre y lleva fecha de 22 de mayo de 2009.

Igualmente se acompaña el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 6 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que carece de fecha y está firmado por el padre. En el citado documento si se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender para la actora salvo que hubieren sido explicado debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Además al inicio del mismo se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

Por último se aporta el test de conveniencia (documento nº 4 de la contestación a la demanda), al que antes nos referimos, que lleva fecha de 22 de mayo de 2009 y un documento de la misma fecha que tiene el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09'(documento nº 5 de la contestación) en el que por la misma se manifiesta que han sido informada de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una presunción iuris tantum.

Por tanto, debemos apreciar la existencia de ciertos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores, hecho que debemos tener en cuenta a la hora de apreciar si las partes tenían un conocimiento adecuado de los aspectos y características esenciales del producto contratado, ya que, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012, recurso 527/2011 ' el incumplimiento de la normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió error esencial en el consentimiento de la parte actora, al recaer sobre la esencia del producto financiero y excusable en cuanto el mismo habría estado provocado por parte de la entidad bancaria que vulneró su obligación de información.

En primer lugar debemos decir que no se ha acreditado que se le diera a la actora una información verbal acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes pues, aunque solamente nos centrásemos en las manifestaciones que realizaron en el acto del juicio los empleados de la sucursal de BANKIA que atendieron al padre del demandante en la suscripción de estas participaciones, nos quedarían unas serias dudas del valor de la información que ofrecieron y de que el padre del actor tuviera conocimiento exacto del producto ya que ambos reconocieron que, aunque se les informó que era un producto perpetuo, explicaron que las participaciones podrían amortizarse en el plazo de cinco años y venderlas en poco tiempo en un mercado interno del banco que venía funcionando muy bien, añadiendo que el verdadero riesgo de la operación se encontraba exclusivamente en la solvencia económica de la entidad. En definitiva como reconoció el propio señor Teodulfo , que también invirtió en este producto, no llegaron a informar de todos los riesgos que llevaba esta operación, a los que nos hemos referido con anterioridad, y no se facilitó una información adecuada sobre la liquidez de la inversión al hacerle pensar que siempre habría posibilidad de encontrar salida a estas participaciones en el mercado interno de BANKIA.

Los documentos anteriormente reseñados relativos al canje y adquisición de participaciones del año 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona ajena a los temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información. Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento nº 12 de la contestación) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia. Ya apuntamos la importancia que tiene el conocimiento del folleto para la posibilidad de revocar las órdenes de suscripción en caso de alteración de la calificación crediticia o rating de la entidad.

Al margen de ello no debemos olvidar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en la oficina bancaria en el mismo día en el que se firmó el contrato, el 22 de mayo de 2009, sin la serenidad necesaria para una lectura atenta y meditada de unos documentos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo; ya indicamos que el empleado señor Teodulfo reconoció que existían lagunas en la información. Por tanto no podemos considerar suficiente la existencia de esa compleja documentación, ya que no se ha acreditado cuando y en qué condiciones se le facilitó al padre del demandante ni que estuviera capacitado para conocer sus términos ni tuviera tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración.

Obviamente si nos centramos en las ordenes de suscripción de las participaciones adquiridas en octubre de 2009 y mayo de 2010, debemos advertir, además, que la información contenida en el denominado tríptico no era la adecuada para valorar la situación económica de BANKIA ni su calificación o rating, ya que se habían producido variaciones sensibles desde que se elaboró el documento resumen de la emisión que se entregó al padre del demandante en el mes de mayo de 2009. Siendo tal información esencial para contratar un producto como las participaciones preferentes, resulta evidente que BANKIA no actuó con la diligencia exigible en este tipo de contratación.

Ya dejamos constancia del modo irregular en que se llevó a cabo el test de conveniencia, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Es cierto que el padre y representante del actor, a quien le había confiado sus inversiones, había sido titular de estos productos y de otros complejos, pero desconocemos el modo en que se contrataron todos esos productos y desde luego los verdaderos riesgos de los mismos no se había manifestado hasta entonces por lo que no podemos afirmar que ello sea un elemento decisivo a la hora de resolver este litigio y aceptar que el representante del actor tuviera un conocimiento preciso y adecuado del producto que estaba contratando. Además no debemos desconocer que la persona que tenía catalogado un perfil dinámico era el padre del titular de las inversiones por lo que la entidad apelante no pueden ampararse en tal dato para justificar el modo en que se llevó a cabo esta operación, pues debería haber indagado sobre el riesgo que pretendía asumir el hijo que era el verdadero contratante.

SEXTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

En función de las consideraciones que hemos venido realizando a lo largo de esta resolución entendemos que la aplicación de este precepto al supuesto concreto ante el que nos encontramos es adecuada pues es evidente que la demandante padeció un error sustancial sobre el producto que estaba contratando, pues pensaba que contrataban un producto bastante seguro del que podrían disponer sin limitaciones en un breve espacio de tiempo cuando quisieran, sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo.

Mantiene la parte demandada que, en cualquier caso, no podría considerarse excusable el error ya que la demandante no debió firmar la orden de compra de las participaciones sin leer previamente los contratos y documentos que se le acompañaban, pero no debemos olvidar que hemos considerado que contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las indicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron los que incumplieron sus obligaciones de valoración de los clientes y de información y son, por tanto, los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 1631/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0032-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a